Czy wykonawca może skutecznie żądać podniesienia warunków udziału w postępowaniu

Interes w złożeniu odwołania

Pierwszą kwestią w tego typu sprawach jest kwestia formalna. Zgodnie bowiem z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej, w tym odwołanie, przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Wykonawca skarżący zbyt niskie warunki udziału w postępowaniu musi zatem w pierwszej kolejności wykazać, że określone przez zamawiającego warunki nie tylko naruszają przepisy ustawy, ale również jego interes w uzyskaniu zamówienia przez co może ponieść szkodę.

Tym samym wykonawca musi wykazać łącznie interes w uzyskaniu zamówienia oraz szkodę, przy czym szkoda ta powinna być realna i związana związkiem przyczynowo skutkowym z podnoszonym naruszeniem prawa zamówień publicznych.

W wyroku z dnia 8 listopada 2024 r. sygn. akt KIO 3875/24, Izba podkreśliła, że:

„nie sposób uznać, że badając legitymację wykonawcy do wniesienia odwołania należy brać pod uwagę również możliwość zaistnienia szkody hipotetycznej, niezwiązanej bezpośrednio z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy, zarzucanych odwołaniem. Szkoda, której ryzyko poniesienia wystąpi wyłącznie w razie ziszczenia pewnych warunków (przyszłych i niepewnych), które to nie występują na moment wniesienia odwołania, zdaniem Izby nie jest objęta hipotezą art. 505 ust. 1 zd. 2 PZP. W przepisie tym mowa bowiem o szkodzie, która powstała lub może powstać „w wyniku”, czyli „w związku przyczynowo-skutkowym” z naruszeniem przepisów przez zamawiającego. Związek ten powinien być adekwatny, czyli normalny”.

W sytuacji, gdy warunki udziału w postępowaniu są na niskim poziomie to wykonawcy będzie niezwykle trudno wykazać, że nie ma możliwości ubiegać się o zamówienie publiczne, nie może złożyć oferty czy też uzyskać zamówienia.

Można podnosić, że został pozbawiony możliwości uczestnictwa w postępowaniu na uczciwych warunkach, w tym możliwości złożenia konkurencyjnej oferty z uwagi na to, że musi konkurować z wykonawcami o niższym potencjale, zakresie działalności, skali prowadzenia biznesu itp.

Niemniej wykazanie tych okoliczności wydaje się szczególnie trudne w sytuacji, gdy obiektywnie nie istnieją przeszkody dla wykonawcy w złożeniu oferty a szkodę upatruje w tym, że zamawiający dopuścił szeroką konkurencyjność.

Sformułowanie i wykazanie zarzutów

Nie tylko kwestia interesu może przysporzyć trudności wykonawcy. Trudne jest również wykazanie, że określenie warunku na stosunkowo niskim poziomie narusza przepisy ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 57 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:

• nie podlegają wykluczeniu
• spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego.

Z przywołanego przepisu wprost wynika, że zamawiający ma swobodę decydowania o tym, czy warunki udziału w postępowaniu zostaną w ogóle ustanowione. Ustawodawca nie nałożył na zamawiającego ustawą Pzp obowiązku określenia warunków udziału w postępowaniu nawet w postepowaniach o wartości przekraczających progi unijne. 

Należy zatem stwierdzić, wnioskując z większego na mniejsze, że skoro nie ma obowiązku w ogóle określać warunków to tym bardziej ich określenie w sposób łagodny umożliwiając wzięcie udziału w postępowaniu możliwie najszerszemu kręgowi wykonawców, zasadniczo należy uznać za dopuszczalne.

Potencjalnie można jednak podnosić, że skoro już zamawiający zdecydował się ustanowić warunki to nie powinny one naruszać regulacji art. 112 ustawy Pzp i zarzut naruszenia prawa oprzeć na tej regulacji.

Zgodnie z tym przepisem zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.

Niestety już w treści samego przepisu ustawodawca określa sposób rozumienia zasady proporcjonalności odnoszącej się do formułowania warunków udziału w postepowania, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Tym samym w przypadku formułowania warunków udziału w postępowaniu zamawiający powinien ustalić minimalne wymagania dla wykonawcy, a nie na ich podstawie ograniczyć krąg wykonawców do najlepszych lub największych na rynku.

W warunkach udziału w postępowaniu zamawiający może żądać jedynie takich cech, które są wystarczające dla prawidłowej realizacji zamówienia a nie ograniczać konkurencję do jego zdaniem najlepszych na rynku wykonawców. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Izby:

„Zachowanie zasady proporcjonalności jest równoznaczne z ograniczeniem gwarantowanej konkurencji w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko w takim, jaki jest niezbędny do osiągnięcia celu” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2021-03-05, KIO 418/21).

Podobnie Izba wypowiedziała się w wyroku z dnia 1 sierpnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1342/19, gdzie Izba uznała, że warunki udziału w postępowaniu powinny być określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie.

Z wyroków w tym zatem wprost wynika, że nie ma znaczenia czy wykonawcy Ci są podobnej skali, rozmiaru, analogicznie prowadzą biznes czy ponoszą porównywalne koszty. Istotne jest wyłącznie czy posiadają minimum kompetencji niezbędnych do realizacji zamówienia.

W kwestii konieczności przestrzegania właściwie rozumianej zasady proporcjonalności zwracał również uwagę TSUE w wyroku z 23.12.2009 r., C-376/08, Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, ECLI:EU:C: 2009:808, w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów.

W wyroku z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse S.A., Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), ECLI:EU:C:2005:644, TSUE orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.

Tym samym należałoby w odwołaniu wykazać, że żaden z elementów warunku nie koresponduje z przedmiotem zamówienia w taki sposób, aby pozwolić na wyłonienie wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia.

Przy obecnej profesjonalizacji zamawiających niezwykle rzadko zdarzają się tego typu warunki.

Zasadniczo zawierają one odniesienia do realizacji zamówień podobnych czy obejmujących określone elementy przedmiotu zamówienia.

Na szczególną trudność wykazania naruszenia przepisów ustawy Pzp w tym zakresie jeszcze na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku dnia 28 maja 20214 r. sygn. akt: KIO 970/14.

W tamtej sprawie Izba podkreśliła, że wykonawca nie wykazał, że postanowione przez zamawiającego warunki nie pozwolą na wybór wykonawcy, który jest w stanie zrealizować zamówienie. Zauważyła również, że wykonawca:

„nie wykazał także, że jego żądania wynikające z postawionego zarzutu nie prowadzą wyłącznie do ograniczenia konkurencji, a tak twierdził zamawiający. To, że odwołujący chciałby konkurować na warunkach korzystniejszych dla siebie i ograniczających krąg podmiotów, które mogłyby się ubiegać o zamówienie nie jest wystarczającą podstawą dla sprzeciwienia się normie generalnej art. 7 ust. 1 ustawy nakazującej równe traktowanie wykonawców i zapewniające im uczciwą konkurencję. Izba uznała, że zamawiający ma prawo opisać sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu tak, aby dopuścić szeroką konkurencję do udziału w postępowanianatomiast wszelkie ograniczenia w dostępie do zamówienia powinny być usprawiedliwione obiektywną potrzebą zamawiającego, a nie jedynie oczekiwaniem jednego z wykonawców dogodniejszych warunków konkurowania.”

Także najnowsze orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza i kontynuuje ww. kierunek wykładni. Przykładowo w wyroku z dnia 14 marca 2024 r. sygn. akt KIO 583/24, KIO 588/24 Izba podkreśliła, że

„ustawodawca nie zdecydował się na określenie minimalnych limitów w zakresie warunków, pozostawiając ich ustalenie zamawiającemu. Zamawiający ma obowiązek natomiast ustalić je jako minimalne poziomy zdolności. Minimalne poziomy zdolności należy rozumieć natomiast jako poziomy niezbędne do ochrony interesów zamawiającego, a jednocześnie zapewniające uczciwą konkurencję.”

Izba również dodała, że zasadniczo o:

„określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia można mówić wówczas, gdy warunki te zostaną określone na tyle rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami zamawiającego”.

Należy również podkreślić, że nie będą miały znaczenia dla Izby również argumenty oparte o wyrażonej w ustawie o finansach publicznych zasadzie celowego i efektywnego wydatkowania środków publicznych.

Bezprzedmiotowe jest zatem podnoszenie, że brak zastrzeżenia warunków udziału w postępowaniu lub określenie ich na niskim poziomie narusza przepis art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, zgodnie z którym, wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

Uczynienie z tego przepisu podstawy odwołania nie może już z przyczyn formalnych okazać się skuteczne. Krajowa Izba Odwoławcza jest bowiem organem właściwym do rozpoznawania odwołań wnoszonych na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy.

Nie weryfikuje zatem zgodności działania Zamawiającego z innymi aktami prawnymi (tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2024 r. KIO 545/24).

Podsumowanie

Mając na uwadze powyższe należy podkreślić, że złożenie odwołania z żądaniem zaostrzenia warunków udziału w postępowaniu może okazać się działaniem karkołomnym. Autorka nie wyklucza, że w pewnych specyficznych przypadkach może wykonawca odnieść sukces wykazując nieproporcjonalność warunku niemniej należałoby uznać tego rodzaju sytuacje do wyjątkowych.