Uchylenie się wykonawcy od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego – co może zrobić zamawiający, a jakie ryzyka ponosi wykonawca?

Ustawa Pzp wprost reguluje tę sytuację w dwóch podstawowych zakresach:

1. uprawnienie do zatrzymania wadium, oraz
2. dalsze procedowanie – tj. ponowne badanie i ocena ofert spośród ofert pozostałych wykonawców i wybór kolejnej oferty albo unieważnienie postępowania.

Zgodnie z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

1. odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,
2. nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Prawo do zatrzymania wadium przysługuje zamawiającemu również wówczas, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.

Jednocześnie w takiej sytuacji art. 263 ustawy Pzp pozostawia zamawiającym wybór czy unieważnić postępowanie czy też dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę.

Przepisy te na pierwszy rzut oka w sposób kompleksowy regulują ryzyka i uprawnienia Stron stosunku zobowiązaniowego w przypadku uchylenia się od zawarcia umowy przez wykonawcę. Zwrócić jednak należy, że ustawa Pzp nie reguluje kwestii odstąpienia w przypadku gdy wadium nie zostało zastrzeżone. Ponadto ustawa Pzp nie zawiera jednoznacznej regulacji przesądzającej o pełnym katalogu ewentualnych roszczeń cywilnoprawnych zamawiającego wobec wykonawcy, który uchyla się od zawarcia umowy (w tym roszczeń odszkodowawczych czy roszczenia o zawarcie umowy). To właśnie w tym obszarze ujawnia się rozbieżność poglądów doktryny.

Zatrzymanie wadium – standardowy mechanizm ochronny

Zasadniczo wadium pełni w zamówieniach publicznych funkcję zabezpieczenia oferty i dyscyplinowania wykonawcy na etapie przedumownym. W modelowym wariancie postępowania wadium ma zapobiegać sytuacji, w której wykonawca „testuje” rynek ofertą, a po wygraniu postępowania rezygnuje bez konsekwencji.

Jeżeli wadium zostało wniesione prawidłowo i zachodzą przesłanki ustawowe, zamawiający co do zasady korzysta z uprawnienia zatrzymania wadium. Wówczas ekonomiczna dolegliwość jest skonkretyzowana i relatywnie łatwa do egzekwowania (w porównaniu z procesem cywilnym o odszkodowanie).

Sporne natomiast jest czy zamawiającemu przysługują roszczenia cywilnoprawne w sytuacji braku zastrzeżenia wadium.

Wyłączenie roszczeń cywilnoprawnych

Pierwsze stanowisko – spotykane w komentarzach i argumentowane funkcją szczególną instytucji wadium – zakłada, że przepisy dotyczące wadium mają charakter szczególny, a zatem „domykają” reżim odpowiedzialności wykonawcy za uchylenie się od zawarcia umowy. W szczególności wyklucza się roszczenie o wydanie orzeczenia zastępującego oświadczenie woli wykonawcy (art. 64 k.c.).

W tym duchu wypowiada się m.in. A. Gawrońska-Baran, wskazując:

„Zamawiającemu nie służy roszczenie cywilnoprawne o wydanie orzeczenia zastępującego oświadczenie woli przeciwko wykonawcy, który uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, mimo że jego oferta została wybrana w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia (art. 64 k.c.).”

(A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 263)

Konsekwencja praktyczna tego podejścia jest czytelna: zamawiający ma przede wszystkim instrument wadialny i „procesowy” (wybór kolejnej oferty), natomiast nie powinien skutecznie żądać zawarcia umowy przed sądem cywilnym.

Zastosowanie przepisów kodeksu cywilnego

Drugie stanowisko dopuszcza szersze spojrzenie i dalej idące sankcje. Zgodnie z tym poglądem  skoro Pzp nie reguluje wprost całego reżimu odpowiedzialności cywilnej, to na podstawie art. 8 Pzp (odesłanie do przepisów k.c. w zakresie nieuregulowanym) można sięgać do mechanizmów prawa cywilnego dotyczących przetargu/aukcji.

W tym ujęciu zamawiający – jako organizator „przetargu” w rozumieniu k.c. – może rozważać dwa potencjalne roszczenia:

• roszczenie o zawarcie umowy (gdy ważność umowy zależy od spełnienia szczególnych wymagań ustawowych), oraz/lub
• roszczenie związane z wadium w reżimie k.c.

Takie stanowisko w swoim komentarzu wyraża m.in. W. Dzierżanowski, wskazując:

„Oznacza to, że po stronie zamawiającego może pojawić się roszczenie o zawarcie umowy wobec wybranego wykonawcy (art. 70(2) § 3 k.c.) lub też, według swojego uznania, zamawiający podejmie decyzję o przystąpieniu do wyboru oferty kolejnej.”

(W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 263)

Stanowisko to oparte jest wprost o przepisy kodeksu cywilnego tj.: art. 70 (2) kc i art. 70(4) kc. Zgodnie z pierwszym z przytoczonych przepisów jeżeli ważność umowy zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, zarówno organizator aukcji, jak i jej uczestnik, którego oferta została przyjęta, mogą dochodzić zawarcia umowy. Natomiast art. 70 (4) § 2 k.c. stanowi, że jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia umowy, (…) organizator (…) może pobraną sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. (…) Jeżeli organizator (…) uchyla się od zawarcia umowy, (…) uczestnik (…) może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody.

Ten ostatni przepis zdaje się przesądzać o braku możliwości pociągnięcia wykonawcy do odszkodowania na zasadach ogólnych. Z jego brzmienia wynika istotna asymetria:

• gdy uchyla się uczestnik (wykonawca) – ustawodawca mówi o zatrzymaniu wadium,
• gdy uchyla się organizator – ustawodawca wprost dopuszcza podwójne wadium albo odszkodowanie.

Trudności w dochodzeniu odszkodowania

Z uwagi na powyższe, autorka stoi na stanowisku, że roszczenia zamawiającego w sytuacji uchylania się wykonawcy od zawarcia umowy  ograniczają się one do dwóch roszczeń – żądania zapłaty wadium lub ewentualnie (ale co do tego są rozbieżności w stanowiskach doktryny) dochodzenia zawarcia umowy.  Zdarzają się jednak głosy przeciwne, wskazujące na zasady odpowiedzialności ogólnej odszkodowawczej i kontraktowej, zgodnie z którą, za naruszenie umowy /zobowiązania z winy jednej ze stron, strona ta ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą za szkodę wyrządzoną drugiej stronie. Mimo, że nie można ich pominąć, należy uznać to stanowisko za mniejszościowe.

Nie można również pominąć faktu, że przy dochodzeniu odszkodowania to zamawiający musi złożyć pozew, wykazać winę wykonawcy, wyliczyć szkodę oraz wykazać (udowodnić) przed sądem związek przyczynowo skutkowy pomiędzy szkodą a zawinionym działaniem wykonawcy. W efekcie, roszczenia odszkodowawcze są teoretycznie rozważane, ale ich podstawa prawna nie jest jednolicie przyjmowana i trudna do wykazania w konkretnym stanie faktycznym.

Wybór roszczenia

Nawet przy przyjęciu, że przepisy k.c. mają zastosowanie w realiach Pzp, istotne jest pytanie, czy zamawiający może równolegle zatrzymać wadium i jednocześnie dochodzić zawarcia umowy.

W komentarzach cywilistycznych spotyka się pogląd, że są to środki alternatywne, realizujące zasadniczo ten sam cel (reakcja na uchylenie się). K. Czub wskazuje:

„Zaspokojenie się przez organizatora aukcji albo przetargu z wadium wyłącza możliwość dochodzenia przez niego roszczenia o zawarcie umowy, ponieważ obydwa wskazane środki służą realizacji tego samego celu. Zatrzymanie wadium wyrażonego w pieniądzu lub dochodzenie zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia jest możliwe tylko wtedy, gdy rzeczywiście doszło do wpłacenia sumy pieniężnej lub do ustanowienia zabezpieczenia.”

(K. Czub [w:] Kodeks cywilny. Komentarz aktualizowany, red. M. Balwicka-Szczyrba, A. Sylwestrzak, LEX/el. 2025)

W konsekwencji – nawet przy podejściu szerokim – zamawiający musiałby dokonać wyboru: albo sankcja wadialna, albo proces o zawarcie umowy. Z perspektywy praktyki rynkowej ten dylemat ma wymiar bardzo konkretny: postępowanie cywilne o zawarcie umowy jest długotrwałe, a zamawiający zazwyczaj ma pilną potrzebę realizacji zamówienia, więc wybiera ofertę kolejną. Najczęstszą sankcją z tytułu uchylenia się od zawarcia umowy jest zatem zatrzymanie wadium. Natomiast w sytuacji gdy nie zabezpieczono postepowania żadnym wadium to zamawiający najczęściej w oparciu o art. 263 ustawy Pzp wybierają kolejną ofertę i nie dochodzą innych roszczeń.

Ryzyko reputacyjne

Poza finansami istnieje również wymiar reputacyjny. Potencjalnie zawiedziony postawą wykonawcy zamawiający może próbować kwalifikować odmowę zawarcia umowy jako okoliczność podważającą rzetelność wykonawcy, w szczególności w kontekście art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp (fakultatywna przesłanka wykluczenia odnoszona do naruszenia obowiązków zawodowych). Autorka niniejszego artkułu stoi na stanowisku, że samo uchylenie się od zawarcia umowy w przypadku, gdy zaszły jakieś okoliczności utrudniające jej zawarcie lub realizację nie może być kwalifikowanie jako naruszenie obowiązków zawodowych. Niemniej już wielokrotna praktyka niezawierania umów po wygranych przetargach może rodzić pewne ryzyka na tym tle z uwagi na szeroki, niezdefiniowany konkretnie zakres tej przesłanki.

Warto również przypomnieć, że potencjalne zawarcie umowy w sytuacji gdy wykonawca nie jest w stanie jej zrealizować potencjalnie generować może znacznie większe ryzyka tj. odpowiedzialność odszkodowawczą, kary umowne, odstąpienie, co może aktywować przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i w praktyce rodzić potrzebę stosowania mechanizmów self-cleaning.

Uchylenie się wykonawcy od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego – podsumowanie

Reżim Pzp wprost daje zamawiającemu dwa kluczowe narzędzia: zatrzymanie wadium oraz kontynuację postępowania poprzez wybór kolejnej oferty albo unieważnienie. Kwestia dalszych roszczeń cywilnoprawnych – w szczególności roszczenia o zawarcie umowy i roszczeń odszkodowawczych – pozostaje niejednoznaczna i jest przedmiotem rozbieżności interpretacyjnych w doktrynie. Nawet przy dopuszczeniu zastosowania art. 70(2) § 3 i art. 70(4) § 2 k.c. przez art. 8 Pzp, w praktyce zakres roszczeń zamawiającego będzie najczęściej redukowany do alternatywy: wadium albo (teoretycznie) dochodzenie zawarcia umowy, a odpowiedzialność odszkodowawcza budzi poważne wątpliwości.

Z perspektywy wykonawcy decyzja o niepodpisaniu umowy powinna być podejmowana w reżimie zarządzania ryzykiem: zasadniczo konsekwencje mogą wystąpić, ale ich „twardość” i przewidywalność są najwyższe w obszarze wadium oraz potencjalnych konsekwencji reputacyjnych.