Odwołania podmiotów z państw trzecich

Jak wynika z wyroku TSUE w sprawie C-652/22 (Kolin)[i], Trybunał uznał wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym za niedopuszczalny i wskazał:

„64. Zważywszy, że wykonawcom z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, nie przysługuje prawo do „nie mniej korzystnego traktowania” na podstawie art. 43 dyrektywy 2014/25, podmiot zamawiający może przedstawić w dokumentach zamówienia warunki traktowania, które mają odzwierciedlać obiektywną różnicę między sytuacją prawną tych wykonawców a sytuacją prawną wykonawców z Unii i z państw trzecich, które zawarły z Unią taką umowę w rozumieniu wskazanego art. 43.

65. W każdym razie organy krajowe nie mogą interpretować krajowych przepisów transponujących dyrektywę 2014/25 w ten sposób, że mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy z Unią, którzy zostaliby dopuszczeni przez podmiot zamawiający do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w danym państwie członkowskim, i to pod rygorem naruszenia wyłącznego charakteru kompetencji Unii w tej dziedzinie.

66. O ile można sobie wyobrazić, że zasady traktowania takich wykonawców powinny być zgodne z określonymi wymogami, takimi jak wymóg przejrzystości lub proporcjonalności, o tyle środek odwoławczy jednego z nich mający na celu podniesienie naruszenia takich wymogów przez podmiot zamawiający może być badany wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie prawa Unii.”

Zatem w kontekście zapadłego orzeczenia TSUE eksperci zajmujący się zamówieniami publicznymi analizowali jak – w opisanej sytuacji – zachowa się Krajowa Izba Odwoławcza. Czy Izba rozpozna merytorycznie odwołanie wykonawcy z państw trzecich, czy też formalnie uzna tak wniesione odwołanie za niedopuszczalne na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej także: „ustawy Pzp”), zgodnie z którym: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.”

Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonej w wyroku KIO 4763/24

Izba w wyroku KIO z dnia 17 stycznia 2025 r., sygn. akt KIO 4763/24[ii] wypowiedziała się w sprawie wniosku stron dotyczącego dopuszczalności odwołania wykonawców z państw trzecich. Izba nie uwzględniła wniosku formalnego o odrzucenie odwołania – podniesionego zarówno przez Zamawiającego jak i Przystępującego – jako złożonego przez podmiot nieuprawniony oraz z naruszeniem terminu na jego złożenie (art. 528 pkt 2 i 3 ustawy Pzp). Izba uznała że podmioty z państw trzecich uprawnione są do wniesienia odwołania i jego merytorycznego rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Zdaniem Izby „Wbrew twierdzeniom Zamawiającego Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 22 października 2024 r. w sprawie Kolin C – 652/22 nie wskazał wprost, że wykonawcom z państw trzecich nie przysługuje prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej”. 

W ocenie Izby „TSUE nie wypowiedział się o prawie do sądu. Zgodnie z art. 47 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej (KPP) Każdy, kogo prawa i wolności zagwarantowane przez prawo Unii zostały naruszone, ma prawo do skutecznego środka prawnego przed sądem, zgodnie z warunkami przewidzianymi w niniejszym artykule. Każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia jego sprawy w rozsądnym terminie przez niezawisły i bezstronny sąd ustanowiony uprzednio na mocy ustawy. (…)”.

Jak wskazała Izba “Prawo do sądu to nieodzowny element dostępu do wymiaru sprawiedliwości. Sądy zapewniają ochronę przed bezprawnymi praktykami i utrzymanie praworządności, a prawo do sądu jest skutkiem prawa do sprawiedliwego rozpatrzenia sprawy. Efektywna ochrona sądowa jest zasadą, wywodzoną z TFUE (Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej), jako zasada ogólna prawa unijnego (…)”. W konsekwencji Izba uznała, że podmiotom z państw trzecich przysługuje środek ochrony prawnej, który powinien być merytorycznie rozpoznany przed Izbą.

Stanowisko Sądu Okręgowego orzekającego w sprawach zamówień publicznych

Przywołane orzeczenie Izby zostało zaskarżone do sądu okręgowego. Sąd Okręgowy rozpatrując skargę w wyroku z dnia 23 czerwca 2025 r., w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 26/25 nie podzielił stanowiska Izby – przedstawionego w wyroku KIO 4763/24. Sąd zmieniając zaskarżone orzeczenie odrzucił odwołanie jako wniesione przez podmiot nieuprawniony i stwierdził, że podmioty z państw trzecich nie są uprawione powoływać się ani na dyrektywę klasyczną, ani na dyrektywę odwoławczą, a więc i na przepisy krajowe dotyczące odwołań, które tą dyrektywę implementują. W konsekwencji sąd uznał, że podmiotom z państw trzecich nie przysługuje prawo do wniesienia skutecznie środka ochrony prawnej do organu rozstrzygającego spory w zakresie zamówień publicznych.

Zmiana linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej?

Odmienny pogląd został wyrażony w najnowszym orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej. W postanowieniu KIO z dnia 2 lipca 2025 r., sygn. akt 2125/25 Izba wyraziła odmienny pogląd jak w orzeczeniu KIO 4763/24. Izba odrzuciła odwołanie – merytorycznie go nie rozpoznając – uznając jednocześnie, że odwołanie wniesione przez konsorcjum firm (wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), w którego skład wszedł podmiot z państw trzecich – podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony. Izba stwierdziła:

„(…) kierując się przede wszystkim tezami wynikającymi z orzeczeń wydanych w trybie prejudycjalnym przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej: wyrok z dnia 22 października 2024 r. w sprawie C-652/22, Kolin oraz wyrok z dnia 13 marca 2025 r., w sprawie C-266/22, Qingdao, a także wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 23 czerwca 2025 r., w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 26/25 Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione przez wykonawców z państw trzecich, którym nie przysługują środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie Pzp, zaimplementowane z dyrektywy odwoławczej.”

Dalej Izba wskazała, że „niezależnie zatem, czy udział podmiotów z takich państw został przewidziany w dokumentach zamówienia czy też nie to odwołanie w świetle polskich przepisów ustawy Pzp, w tym przepisów dotyczących wnoszenia środków ochrony prawnej, transportujących unijne dyrektywy takim wykonawcom nie przysługuje”.

Potwierdzenie przyjętej interpretacji, że odwołanie wniesione przez podmiot pochodzący z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, powinno zostać odrzucone, potwierdzają przedstawione przez służby Komisji Europejskiej odpowiedzi na pytania zadane m.in. przez sieć organów odwoławczych ds. zamówień publicznych, dotyczące warunków dopuszczalnego udziału wykonawców z państw trzecich w unijnym rynku zamówień publicznych, w nieoficjalnym dokumencie opublikowanym w maju 2025 r.: „Udział w rynku zamówień publicznych oferentów z państw trzecich w świetle najnowszego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości (wyroki w sprawach C-652/22, Kolin i C-266/22, Qingdao)”[iii]. Izba wskazała na te odpowiedzi, które w sposób jednoznaczny – w  jej opinii – odnoszą się do niedopuszczalności wniesienia środka ochrony prawnej (grafika poniżej).

Odrzucając odwołanie Izba wskazała, że orzeczenia TSUE wydane w trybie prejudycjalnym stanowią wykładnię prawa unijnego, są wiążące i mają skutek ex tunc, co oznacza, że niezależnie od obecnych uregulowań dotyczących środków ochrony prawnej w ustawie Pzp, odwołanie wykonawcom z państw trzecich, które nie zawarły z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych nie przysługuje i nie przysługiwało również przed wydaniem ww. orzeczeń TSUE. Izba nie uwzględniła okoliczności, że wykonawcą wnoszącym odwołanie było konsorcjum firm, składającym się z różnych podmiotów, w tym podmiotu mającego siedzibę w Polsce.

Zdaniem Izby, „na konieczność odrzucenia odwołania nie ma również wpływu okoliczność, że odwołanie zostało wniesione przez Konsorcjum firm, z których jeden podmiot ma siedzibę w Polsce a dwa podmioty w państwie trzecim. Skoro wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, złożyli jeden wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym to wnieśli wspólnie odwołanie. Uznanie w takiej sytuacji, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot uprawniony, gdy dwóm z nich jako pochodzącym z państw nieobjętych dyrektywą nie przysługuje prawo do odwołania na mocy przepisów krajowych transponujących prawodawstwo UE stanowiłoby zdaniem Izby obejście przepisów unijnych w zakresie dopuszczalności wniesienia środka ochrony prawnej. Dlatego też Izba stwierdziła, że całemu Konsorcjum należy odmówić prawa do odwołania jako podmiotowi nieuprawionemu do jego wniesienia, co znalazło odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia”.

Czy zmiana przepisów uwzględni najnowsze orzecznictwo TSUE?

Ustawodawca postanowił uwzględnić orzecznictwo TSUE w najnowszych regulacjach i wprowadził odpowiednie zmiany ustawy Pzp. Projekt zmiany ustawy Pzp – tekst ustawy z dnia 9 lipca 2025 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi przyjęty przez senat bez poprawek – mając na celu dostosowanie przepisów krajowych do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej prowadzi do ograniczenia dostępu  do środków ochrony prawnej wykonawcom z państw trzecich. Zmiana wprowadzająca  art. 505 ust. 1a ustawy Pzp wskazuje wprost, że odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej nie przysługuje wykonawcom, uczestnikom konkursu ani innym podmiotom z państw trzecich, które nie są stronami porozumień międzynarodowych zawierających gwarancje wzajemności i równości dostępu do rynku.

Odwołania podmiotów z państw trzecich – podsumowanie

Wykonawcy z państw trzecich, którzy nie są stronami porozumień międzynarodowych – w świetle najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych, a także wobec zmiany ustawy Pzp – nie będą mogli skutecznie dochodzić swoich praw przed Krajową Izbą Odwoławczą – w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Ewentualnie wniesienie środka ochrony prawnej – na co wskazuje najnowsze orzecznictwo KIO – będzie skutkowało odrzuceniem odwołania bez merytorycznego rozpoznania sporu.