Prekluzja dowodowa – postępowanie odwoławcze przed KIO w świetle nowelizacji ustawy Pzp

Coraz więcej składów orzekających przyjęło praktykę wzywania zamawiającego oraz przystępującego o zajęcie stanowiska, tak aby po otwarciu rozprawy podstawowe kwestie sporne były dla Izby i stron przeciwnych jasne. Wydaje się, że praktyka ta jest uzasadniona, w szczególności w sytuacji skomplikowanych zarzutów odwołania, odnoszących się do technicznych postanowień opisu przedmiotu zamówienia.

Wymiana pism procesowych – jak będzie wyglądała w praktyce

Zgodnie z znowelizowanymi przepisami, strony oraz uczestnicy postępowania odwoławczego, wnosząc pismo do Izby, zobowiązani będą do przekazania pism albo ich kopii – jeżeli zostały wniesione w formie pisemnej – stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego. Do pisma wniesionego do Izby będzie trzeba dołączyć dowód przekazania pisma albo jego kopii stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego albo złożyć oświadczenie o przekazaniu im pisma albo jego kopii.

Zatem w przypadku przekazywania stanowiska do Izby strona będzie zobowiązania do dołączenia dowodu przekazania pisma, bądź kopii stronie przeciwnej oraz uczestnikowi postępowania, bądź zobowiązana będzie złożyć oświadczenie o przekazaniu takiego pisma. Ponadto pisma składane podczas rozprawy, (która nie jest zdalną rozprawą, lub posiedzenia, które nie jest zdalnym posiedzeniem), będzie należało wnosić wraz z odpisami dla stron i uczestników postępowania odwoławczego, jeżeli pisma te są składane w formie pisemnej. W przypadku rozpraw zdalnych pisma – co do zasady – będzie trzeba wnosić w postaci elektronicznej.

Prekluzja dowodowa – kiedy i jak składać dowody

Zgodnie z nowymi zasadami dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego zobowiązani będą złożyć wraz z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie, przystąpieniem do postępowania odwoławczego lub wraz z innym pismem wniesionym najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, w którym wyznaczono termin rozprawy lub posiedzenia – pod rygorem utraty prawa powoływania dowodów w toku postępowania odwoławczego. Zatem co do zasady odwołujący dowody na poparcie swoich twierdzeń powinien – pod rygorem utraty tego prawa – złożyć wraz z odwołaniem, zamawiający – wraz z odpowiedzią na odwołanie, przystępujący zaś wraz z przystąpieniem.

Wątpliwości interpretacyjne nowego przepisu i wyjątki

Wątpliwości jednak może budzić sformułowanie „lub wraz z innym pismem wniesionym najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, w którym wyznaczono termin rozprawy lub posiedzenia”. Nie jest do końca jasne jaka była intencja Ustawodawcy i czy sformułowanie to dotyczy wszystkich stron i uczestników, czy może tylko np. odwołującego, a w przypadku zastosowania tego przepisu wobec wszystkich stron i uczestników postępowania jaki byłby sens wprowadzania prekluzji dowodowej. Powyższe wątpliwości zostaną rozstrzygnięte przez Izbę w praktyce orzeczniczej.

Odnosząc się jeszcze do kwestii dołączania dowodów, konieczność dołączenia dowodów na poparcie twierdzeń wraz z odwołaniem może stanowić dla odwołującego niejednokrotnie trudność, gdyż zdobycie niektórych dowodów wymagać może poświęcenia dłuższego okresu czasu – niż termin przewidziany na wniesienie odwołania, co w praktyce może przesądzić o przegranej odwołującego – w szczególności, gdy strategia procesowa odwołującego będzie opierała się głównie na dowodach zebranych poza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, a których nie zdąży zdobyć.

Wyjątkiem jest sytuacja, gdy wcześniejsze pozyskanie dowodów na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej nie było możliwe lub konieczność ich powołania wynikła w toku postępowania odwoławczego, wtedy strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać te dowody do zamknięcia rozprawy.

Podstawa prawna i dokumenty w aktach sprawy

Potwierdzeniem przyjętej zasady – prekluzji dowodowej odnoszącej się do strony odwołującej – jest w szczególności przepis wskazujący na obowiązek dołączenia dowodów do odwołania co wynika z art. 516 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej także „ustawy Pzp). Ustawa potwierdza jednocześnie – co w praktyce stosowane było już przez Izbę – że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego nie będą miały obowiązku dołączania dowodów z dokumentów do pism – jeżeli dokumenty te znajdują się w aktach sprawy odwoławczej, w szczególności stanowią dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia (SWZ, oferty czy wyjaśnienia wykonawców składane w toku postępowania).

Wymogi formalne dla wniosków dowodowych

Co do sposobu składania wniosków dowodowych Ustawodawca doprecyzował, że w przypadku wniosku o przeprowadzenie dowodu strona i uczestnik postępowania odwoławczego są obowiązani oznaczyć dowód w sposób umożliwiający przeprowadzenie go oraz wyszczególnić fakty, które mają zostać wykazane tym dowodem. Zatem składając wniosek dowodowy strona bądź uczestnik postępowania będzie zobowiązany wskazać na jaką okoliczność niniejszy dowód jest wnioskowany, i co złożonym dowodem strona chce wykazać w postępowaniu odwoławczym.

Stanowisko Zamawiającego i Przystępującego – kiedy składać?

Nowelizacja przyjęła zasadę, że Zamawiający jest obowiązany wnieść odpowiedź na odwołanie w terminie wyznaczonym przez Prezesa Izby. Termin wniesienia odpowiedzi na odwołanie nie może być krótszy niż 5 dni od dnia przekazania zamawiającemu odwołania albo jego kopii. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zobowiązany będzie do ustosunkowania się do treści odwołania, w szczególności do zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazując twierdzenia a także dowody na poparcie swoich twierdzeń lub w celu odparcia twierdzeń powołanych w odwołaniu.

Prekluzja dowodowa z perspektywy zamawiających

Zatem po wpłynięciu odwołania zamawiający zobowiązany będzie do przygotowania odpowiedzi na odwołanie i skierowanie jej do Izby w terminie 5 dni od dnia otrzymania kopii odwołania (ewentualnie w dłuższym terminie, o czym zdecyduje Izba). Rozwiązanie to z jednej strony może być mobilizujące – usprawniające procedurę odwoławczą, z drugiej strony jednak kierownik zamawiającego (jego pełnomocnik) nie decyduje samodzielnie o treści stanowiska, a cała komisja przetargowa – która od momentu wpłynięcia odwołania zobowiązana będzie zapoznać się z jego treścią, a następnie w sposób szczegółowy odniesie się do stawianych przez odwołującego zarzutów. Jednak uwzględniając pięciodniowy termin oraz procedury przewidziane u zamawiającego (wypracowanie treści pism, akceptacja pism), odniesienie się w takim terminie może być dla komisji przetargowej (a tym samym zamawiającego) problematyczne.

Termin i obowiązki przystępującego

Największe jednak kontrowersje wzbudziło znowelizowane uregulowanie odnoszące się do terminu przedstawienia stanowiska procesowego przez przystępującego. Zgodnie z przyjętymi zasadami wykonawca będzie mógł zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania odwołania albo jego kopii, wskazując stronę, do której przystępuje, interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje (co nie uległo zmianie), oraz twierdzenia, a także dołączając dowody na poparcie swoich twierdzeń lub w celu odparcia twierdzeń powołanych w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie.

Zgłoszenie przystąpienia wykonawcy do postępowania odwoławczego doręczyć będzie trzeba Prezesowi Izby, a zgłoszenie przystąpienia albo jego kopię, (jeżeli zostało wniesione w formie pisemnej), będzie trzeba przesłać zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia wykonawca będzie zobowiązany dołączyć dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania wykonawcy, który przystąpił do postępowania odwoławczego.

Prekluzja dowodowa – kontrowersje wokół terminu dla przystępującego

W konsekwencji Ustawodawca przewidział najkrótszy termin na przygotowanie stanowiska przez przystępującego a także – co najbardziej jest kontrowersyjne i budzi poważne wątpliwości – na złożenie dowodów w tym czasie. Może to budzić wątpliwości, chociażby dlatego, że często stanowisko przystępującego ma ogromne znaczenie, z uwagi na techniczny charakter stawianych zarzutów, co oznacza że dowody składane (zebrane przez przystępującego) mają istotne znaczenie dla roztrzygnięcia odwołania. Brak możliwości zebrania dowodów i ich przedstawienia w odpowiednim terminie może przesądzić o przegranej zamawiającego (a w praktyce także przegranej przystępującego). Ponadto, co istotne, stanowisko przystępującego nie może być sprzeczne ze stanowiskiem zamawiającego (strony do której przystępuje).

Zatem, skoro w praktyce może zdarzyć się sytuacja w której zamawiający wezwie wykonawcę do zgłoszenia przystąpienia niezwłocznie, t.j. w dniu wniesienia odwołania, to stanowisko przystępującego może wpłynąć do Izby, przed stanowiskiem zamawiającego, i być sprzeczne ze stanowiskiem zamawiającego, wbrew przepisom ustawy.

Potencjalne skutki proceduralne

Nie można wykluczyć także sytuacji w której po wezwaniu zamawiającego do przystąpienia, zamawiający uwzględni odwołanie, a wykonawca chcąc bronić swoich praw w postępowaniu odwoławczym będzie związany krótkim terminiem na zebranie i przedstawienie dowodów a także obarczony ryzykiem procesowym w przypadku wniesienia sprzeciwu.

Wydaje się kontrowersyjne przyjęcie tak krótkiego terminu na przystąpienie, przedstawienie stanowiska oraz wniesienia dowodów z zastrzeżeniem, że początkiem biegu tego terminu jest czynność materialnoprawna zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym), nie zaś czynność o charakterze procesowym – wezwanie składu bądź Prezesa Izby.

r.pr. Katarzyna Brzeska

Skoro przystąpienie do postępowania odwoławczego jest czynnością procesową a przystępujący powinien mieć zapewnione prawo do obrony swojego stanowiska to liczenie terminu trzydniowego na złożenie dowodów wraz z przystąpieniem wydaje się nierealne. W konsekwencji od momentu wezwania przez zamawiającego do zgłoszenia przystąpienia wykonawca będzie miał na zgłoszenie oraz przygotowanie i zebranie dowodów maksymalnie 3 dni, co oznacza że w tym czasie chcąc zwrócić się do instytucji publicznej bądź innego podmiotu z zapytaniem dotyczącym zamówienia np. przez niego realizowanego, prawdopodobnie nie będzie miał realnej szansy otrzymania odpowiedzi, a tym samym przedstawienia dowodów na poparcie swoich twierdzeń lub w celu odparcia twierdzeń powołanych w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie.

Termin na rozpatrzenie odwołania

Omawianą nowelizacją zmieniono także termin na rozpatrzenie odwołania, a właściwie początek jego biegu. Dotychczas termin ten liczony był od dnia wpłynięcia odwołania do Izby. Uwzględniając czas na weryfikację formalną odwołania – wniesienia wpisu, reprezentacji oraz kopii odwołania a także wezwanie do uzupełnienia braków formalnych – składom orzekającym często pozostawały cztery dni na wyznaczenie rozprawy oraz wydanie orzeczenia. Nowelizacja zmieniła sposób liczenia terminu wskazując, że w przypadku wezwania odwołującego do uzupełnienia braków, termin na rozpatrzenie odwołania liczony  będzie od dnia poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego.

Prekluzja dowodowa – wnioski i podsumowanie

Obecna nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadza wiele zmian w procedurze odwoławczej. Rewolucyjne wydaje się wprowadzenie prekluzji dowodowej, która miała być czynnikiem mobilizującym strony i uczestników postępowania. Jednak spore wątpliwości budzi obowiązek przedstawienia stanowiska i dowodów przez przystępującego w terminie 3 dni od wezwania zamawiającego do przystąpienia, co nie do końca Ustawodawca przemyślał w kontekście terminów na zajęcie stanowiska przez zamawiającego. Dodatkowo zagadkowe wydaje się stwierdzenie, dopuszczające możliwość składania dowodów wraz pismem wniesionym najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień rozprawy, zaś z drugiej strony Ustawodawca przewiduje konkretne terminy na zajęcie stanowiska oraz składanie dowodów.

W ocenie autorki wydaje się, że termin na zgłoszenie przystąpienia oraz zajęcie stanowiska a także złożenia dowodów jest terminem nierealnym a najrozsądniejszym byłoby wzywanie przez Prezesa Izby przystępującego (a być może także zamawiającego) do zajęcia stanowiska, w wyznaczonym terminie – jednak dłuższym niż przewidziane ustawą 3 dni, a w przypadku zamawiającego 5 dni – tak aby nie zabierać stronom, a w szczególności przystępującemu, prawa do bronienia swojego stanowiska w postępowaniu odwoławczym. Przyjęcie tak krótkich terminów może spowodować, że postępowanie dowodowe w ramach postępowania odwoławczego będzie iluzoryczne. Ustawa ponadto precyzuje obowiązki doręczeniowe, o czym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego nie mogą zapomnieć. Z pewnością wprowadzony obowiązek zwiększy przejrzystość oraz komunikację pomiędzy stronami oraz uczestnikami postępowania odwoławczego.