Obowiązek osobistego wykonania zamówienia – instrument zabezpieczający zamawiającego czy pole do nadużyć?

Obowiązek osobistego wykonania zamówienia – podstawa prawna

Obowiązek osobistego wykonania zamówienia stanowi ustawowe uprawnienie zamawiającego do narzucenia wykonawcom wymogu, aby określone, newralgiczne elementy świadczenia umownego zostały zrealizowane bezpośrednio przez podmiot składający ofertę. Jest to wyjątek od zasady, zgodnie z którą wykonawca dysponuje swobodą w powierzaniu realizacji części zamówienia podwykonawcom wyrażonej w art. 462 ust. 1 ustawy Pzp.

Podstawy prawne tego uprawnienia określone zostały w dwóch kluczowych przepisach ustawy Pzp, regulujących dwie odmienne sytuacje faktyczne.

Art. 60 ustawy Pzp, który reguluje obowiązek osobistego wykonania zamówienia dla konsorcjów stanowi: Zamawiający jest uprawniony do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań w zakresie zamówień na roboty budowlane lub usługi, albo prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w przypadku zamówienia na dostawy. Przepis ten umożliwia Zamawiającemu ingerencję w wewnętrzne relacje podmiotów, które ponoszą solidarną odpowiedzialność za realizację całości zamówienia. Celem tego zastrzeżenia jest zagwarantowanie, że członek konsorcjum posiadający faktycznie kluczowe dla zamówienia doświadczenie i potencjał zostanie realnie zaangażowany w wykonawstwo.

Natomiast art. 121 ustawy Pzp ma szersze zastosowanie i dotyczy wszelkiego rodzaju podwykonawstwa. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający może zastrzec wymóg osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi, a także prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy.

Istota obowiązku osobistego wykonania zamówienia

Regulacja ta ma zastosowanie do każdego wykonawcy i wprowadza ograniczenie w zakresie dopuszczalności podwykonawstwa. Tym samym nie odnosi się wyłącznie do konsorcjantów ale schodzi niżej w strukturze wykonawcy uniemożliwiając podzlecenie pewnych zadań podmiotom niezweryfikowanym pod względem doświadczenia przez zamawiającego.

Obie regulacje, choć odnoszą się do zróżnicowanych relacji dążą do osiągnięcia tożsamego celu: zapewnienia należytej jakości i bezpieczeństwa wykonania zamówienia poprzez wymóg bezpośredniego zaangażowania kluczowego potencjału przez wykonawcę lub przez członka konsorcjum, który posiada kompetencje potrzebne do realizacji tego zamówienia.

Warto również podkreślić, że zastrzeżenie to dotyczy zamówień na usługi i roboty budowlane a w przypadku dostaw może być ograniczone tylko do prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją dostawy a zatem także usług. W zamówieniu na typowe dostawy zamawiający nie posiada uprawnienia do zastrzeżenia osobistego wykonania części zamówienia.

Obowiązek osobistego wykonania zamówienia – kluczowe części

Kluczem do ustalenia granic uprawnienia zamawiającego do zastrzeżenia realizacji określonych zadań przez konkretnych, zweryfikowanych wykonawców jest ustalenie znaczenia wyrażenia „kluczowe zadania”. Obie ww. regulacje stanowią bowiem, że zamawiający nie może tym instrumentem dysponować dowolnie a jedynie ograniczyć go do kluczowych zadań dotyczących realizacji zamówienia.

Ustawodawca nie wprowadza definicji tego pojęcia, jednak z uwagi na fakt, że przepisy te regulują swoisty wyjątek od zasady – podlega ono w orzecznictwie KIO ścisłej wykładni. 

Przede wszystkim uznaje się, że wyłączeniu do osobistego wykonania zamówienia mogą podlegać tylko takie zadania w ramach realizacji zamówienia, których wykonanie  wymaga szczególnej, specjalistycznej wiedzy, kompetencji lub doświadczenia. Będą to zatem usługi/prace skomplikowane, nietypowe, innowacyjne itp. Ponadto te wyłączone spod podwykonawstwa prace muszą mieć istotny wpływ na realizację zamówi)ienia i bez nich nie będzie możliwe wykonanie w sposób oczekiwany przez zamawiającego. Już sam ten fakt wyłącza ograniczenia procentowego prac zastrzeżonych do osobistego wykonania zamówienia. W uprawnieniu tym nie godzi bowiem o to, aby określoną część/procent usług lub robót wykonał bezpośrednio wykonawca tylko aby zrealizował te kluczowe pod względem istotności lub trudności prace.

Właśnie dlatego za nieprawidłowe należy uznać zastrzeżenie, które opiera się na aspekcie ilościowym usług bez definiowania konkretnych kluczowych zadań. Przykładowo za nieprawidłowe należy uznać  zastrzeżenie , że wykonawca jest zobowiązany do osobistego wykonania co najmniej 30% robót budowlanych w sytuacji gdy odnosi się to do całości przedmiotu zamówienia i właściwe bez znaczenia jest które elementy realizacji będą wchodzić w skład tych 30%. Właściwe zastrzeżenie powinno zatem odnosić się do aspektu rodzajowego lub funkcjonalnego i identyfikować prace o szczególnej istotności dla powodzenia realizacji całego zamówienia.

Kryteria i przykłady uzasadnionych zastrzeżeń do osobistego wykonania

Decyzja o wprowadzeniu zastrzeżenia musi być każdorazowo indywidualna i proporcjonalna do specyfiki danego zamówienia. Choć katalog ten nie jest zamknięty, orzecznictwo KIO i doktryna wskazują na kilka kategorii, w których obowiązek osobistego wykonania jest najczęściej uznawany za uzasadniony:

1. Prace wymagające unikalnej wiedzy i doświadczenia. Są to zadania, których prawidłowa realizacja wymaga specyficznych kwalifikacji, które podlegały weryfikacji w warunkach udziału w postępowaniu np. prace konserwatorskie przy obiektach zabytkowych, wykonanie/zaprojektowanie lądowiska na dachu, jeśli ten aspekt wymaga szczególnego unikalnego know how wykonawcy.

2. Usługi o szczególnie wrażliwym charakterze.  Prace te są kluczowe z punktu widzenia bezpieczeństwa państwa, obronności, ochrony danych osobowych lub tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiającego np. instalację systemów informatycznych o krytycznym znaczeniu, tworzenie baz danych wrażliwych/poufnych. W tym przypadku zamawiający może mieć uzasadniony interes w ścisłym powiązaniu osób mających dostęp do wrażliwych informacji z głównym wykonawcą.

3. Zadania kluczowe dla integralności i funkcjonalności całość. Tego rodzaju prace stanowią niejako spoiwo całości i z uwagi na skalę zamierzenia inwestycyjnego zasadne jest aby wykonawca, który ma doświadczenie w realizacji prac o danej skali realizował je osobiście. Ponadto może dotyczyć elementów, których nieprawidłowe wykonanie ma bezpośredni wpływ na funkcjonalność całej realizacji, usługi lub obiektu np. w ramach robót budowlanych mogą to być elementy fundamentowe, konstrukcja nośna, czy też instalacje specjalistyczne (np. medyczne, automatyka przemysłowa).

Należy podkreślić, iż uzasadnienie zastrzeżenia do osobistego wykonania nie może opierać się na ogólnie wyrażonej intencji dbania o jakość realizacji zamówienia. Wymagane jest realne, obiektywne powiązanie pomiędzy zastrzeżeniem a specyficznym ryzykiem związanym z realizacją danego zamówienia.

Skutki zastrzeżenia dla wykonawców

Zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań wywołuje istotne implikacje w kontekście struktury organizacyjnej i zasobów wykorzystywanych przez wykonawcę.

W przypadku konsorcjów, przedmiotowe zastrzeżenie jest ściśle powiązane z warunkami udziału w postępowaniu. Jeżeli Zamawiający zastrzega, że kluczowe zadania mają być wykonane osobiście przez poszczególnych konsorcjantów, oznacza to, że wyłącznie konsorcjant posiadający to doświadczenie może zrealizować kluczową część zamówienia.  W odniesieniu do tego konkretnego zadania wykluczone jest zatem kumulowanie zasobów, a następnie powierzenie realizacji zamówienia dowolnemu konsorcjantowi. Tym samym, art. 60 ustawy Pzp przyznaje zamawiającemu prawo do bezpośredniej ingerencji w zasadę swobodnego kształtowania podziału obowiązków wewnątrz konsorcjum.

Wyłączenie podwykonawstwa z art. 121 ustawy Pzp skutkuje natomiast brakiem możliwości użyczenia doświadczenia od podmiotu trzeciego. Tym samym przepis ten wyłącza ustawowe uprawnienie wykonawcy do korzystania z potencjału podmiotów trzecich. W takim przypadku wykonawcy nieposiadający doświadczenia odnoszącego się do zadań kluczowych zastrzeżonych do osobistego wykonania będą musieli stworzyć odpowiednie konsorcja lub pogodzić się z brakiem możliwości złożenia oferty w postępowaniu. Jak widać konsekwencje skorzystania przez zamawiającego z tego instrumentu są istotne i dotkliwe.

Możliwość zakwestionowania zastrzeżenia do osobistego wykonania kluczowych elementów przedmiotu zamówienia

Zamawiający, korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 60 i art. 121 ustawy Pzp, nierzadko popełniają błędy, które mogą skutkować skutecznym zakwestionowaniem postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia. Niejednokrotnie uprawnienie to bowiem jest stosowane zbyt dowolnie i zbyt szeroko w sposób nieuzasadniony ograniczając potencjalną konkurencję w danym postępowaniu.

Najczęstszym naruszeniem prawa w tym obszarze jest zbyt szerokie zastrzeże uprawnienia do osobistego wykonania zamówienia. Przykładowo zastrzeżenie 80% prac do osobistego wykonania jest interpretowane przez KIO jako naruszenie zasady proporcjonalności oraz utrudnianie dostępu do zamówienia, w szczególności dla małych i średnich przedsiębiorstw, które często korzystają z podwykonawstwa. Drugim równie  często występującym błędem jest objęcie tym zastrzeżeniem prac prostych, niemających charakteru kluczowego, istotnego lub specjalistycznego. Takie ograniczenie jako bezpodstawne również może to zostać uznane za naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności.

Błędem jest także brak konsekwencji w formułowaniu warunków. Jeżeli zamawiający wprowadza obowiązek osobistego wykonania zadania ale nie wiąże tego zadania z jakimiś konkretnymi warunkami stawianymi wykonawcy to zastrzeżenie to wydaje się sprzeczne z  istotą art. 60 i art. 121 ustawy Pzp.  

Nadużycie uprawnienia oraz środki ochrony wykonawców

Końcowo należy wskazać, że tak jak każde inne również to uprawnienie może być bezprawnie nadużywane. O nadużyciu prawa mówimy, gdy zamawiający wykorzystuje to uprawnienie nie w celu zapewnienia jakości, lecz w celu sztucznego ograniczenia konkurencji, faworyzowania określonego podmiotu lub uniemożliwienia udziału konsorcjom MŚP.

Wykonawca, który uznaje, że zastrzeżenie osobistego wykonania zostało sformułowane nieprawidłowo, z naruszeniem zasady proporcjonalności lub zasad konkurencji, jest uprawniony do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zostanie uznane za skuteczne, jeżeli wykonawca udowodni, że zaskarżone postanowienie SWZ narusza art.  121 lub art. 60 ustawy Pzp poprzez dokonanie go w warunkach opisanych powyżej.

Jeżeli Zamawiający nie będzie w stanie w sposób transparentny i racjonalny uzasadnić, dlaczego dany zakres prac jest kluczowy i musi zostać wyłączony spod mechanizmu podwykonawstwa (lub wyłączenia spod podziału obowiązków w konsorcjum) to odwołanie takie zostanie uwzględnione. To na zamawiającym ciąży bowiem obowiązek wykazania, że osobiste wykonanie jest jedynym i niezbędnym sposobem na minimalizację ryzyka i osiągnięcie założonego celu zamówienia.

Obowiązek osobistego wykonania zamówienia – konkluzja

Zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania kluczowych części stanowi ważny i, co do zasady, legalny instrument mający na celu dodatkowe zabezpieczenie jakości i bezpieczeństwa realizacji umowy. Jednakże, aby uprawnienie to było zgodne z porządkiem prawnym, musi być stosowane z zastosowaniem zasad proporcjonalności i wykładane w sposób zawężający.  

Zamawiający są zobowiązani do każdorazowej weryfikacji, czy zastrzeżona część jest obiektywnie kluczowa dla realizacji całości zamówienia, czy zastrzeżenie to jest spójne z warunkami udziału w postępowaniu oraz czy nie prowadzi do sztucznego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców.

Wykonawcy natomiast, kwestionując takie zastrzeżenie w trybie odwołania, powinni koncentrować się na merytorycznych argumentach dotyczących braku kluczowości danego zakresu, jego nadmierności oraz naruszeniu zasad uczciwej konkurencji, a nie tylko na subiektywnych trudnościach w organizacji pracy czy nadmiernej ingerencji zamawiającego w sferę uprawnień wykonawców. W przypadku sporu to Krajowa Izba Odwoławcza lub Sąd Okręgowy oceni, czy została zachowana równowaga pomiędzy interesami zamawiającego a swobodą gospodarczą wykonawców.