Oferty jako dokumenty podlegające kwarantannie spowodowanej COVID-19

Pojawiającym się ostatnio dylematem wielu jednostek zamawiających jest odnalezienie złotego środka polegającego na zapobieżeniu lub zminimalizowaniu możliwości zarażenia,  z drugiej zaś strony przeprowadzenia postępowania z zachowaniem wymogów określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z treścią art. 86 ust. 2 ustawy Pzp otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia.

Prawo zamówień publicznych nie pozostawia zatem wątpliwości – składanie i otwarcie ofert musi zostać dokonane w tym samym dniu. Należy podkreślić, iż ustawodawca w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych, która będzie obowiązywała od 1 stycznia 2021 roku zdecydował się w art. 222 na odmienne od aktualnego rozwiązanie, umożliwiające dokonanie otwarcia ofert nie później niż następnego dnia po dniu, w którym upłynął termin składania ofert.

W związku z tym, iż obowiązujące na dzień dzisiejszy przepisy nie dopuszczają możliwości dokonania omawianej czynności w różnych dniach  wielu zamawiających zastanawia się co zrobić w przypadku, gdy regulaminy wewnętrzne wymagają pozostawienia przez określony czas wpływających dokumentów (w tym ofert) w kwarantannie.

Zgodnie z informacjami zamieszczonymi na stronie internetowej Światowej Organizacji Zdrowia (WHO) szacuje się, że koronawirus może utrzymywać się na przedmiotach od kilku godzin do kilku dni.[1] Konieczność przechowania ofert przez czas pozwalający na bezpieczne ich otwarcie wymagałaby zatem od wykonawców złożenia ich w terminie poprzedzającym dzień wyznaczony przez zamawiającego w SIWZ.

Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19

Należy podkreślić, że wewnętrzne regulacje instytucji przeprowadzających postępowania o udzielenie zamówień publicznych wprowadzające wymóg kwarantanny dokumentów nie mogą powodować nie stosowania powszechnie obowiązujących przepisów Prawa zamówień publicznych.

Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 374 ze zm.) choć dotyczy pewnych aspektów związanych z udzielaniem zamówień publicznych nie wprowadziła zmian w zakresie dotyczącym art. 86 ust. 2 ustawy Pzp.

W przywołanej ustawie przykładowo w art. 6 ust. 1 wskazano, iż  do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 nie stosuje się przepisów ustawy Pzp, jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

W przytoczonym przepisie odniesiono się do ochrony zdrowia publicznego i wysokiego prawdopodobieństwa szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby, lecz regulacja ta jak wynika z jej literalnego brzmienia dotyczy zamówień na dostawy lub usługi niezbędne do przeciwdziałania COVID-19. Przepis ten nie wyłącza zatem stosowania ustawy w innych przypadkach nawet wówczas, gdy przyjęte rozwiązania organizacyjne miałyby zapobiegać rozprzestrzenianiu się koronawirusa.

Aby sprostać obecnej sytuacji niekiedy pojawiają się propozycje wprowadzenia w SIWZ wymogu złożenia ofert do określonego terminu z zastrzeżeniem, iż termin składania ofert ostatecznie upłynie w dniu, w którym przewidziany został termin ich otwarcia.

Takie rozwiązanie wprowadzające pewnego rodzaju dualizm terminu składania ofert nie mogłoby zostać ocenione jako zgodne z Prawem zamówień publicznych, gdyż zamawiający musi określić w SIWZ jeden termin.

Orzecznictwo KIO – Covid-19

Przedmiotem jednego z rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej była wprawdzie ocena możliwości np. określenia trzech różnych terminów składania ofert w jednym postępowaniu, lecz ocena dopuszczalności takiego rozwiązania dotyczyła stanu faktycznego, w którym wykonawcy mogli składać oferty na poszczególne części zamówienia (zamawiający w częściach wyznaczył odrębne terminy).[2]

Zamawiający jako gospodarz procedury uprawniony jest do kształtowania postanowień SIWZ, lecz ograniczają go obowiązujące prawnie reguły przeprowadzania postępowania, nie mógłby on np. wprowadzić nakazu złożenia oferty z co najmniej trzydniowym wyprzedzeniem albo zamieścić w SIWZ postanowień, zgodnie z którymi oferty złożone później niż 2 dni przed upływem terminu składania ofert nie podlegałyby ocenie.

Wszelkie podobne zastrzeżenia zakazujące wykonawcom składania ofert, ich wycofania lub zmiany w określonym przedziale czasowym nie mogłyby być zastosowane nawet wówczas, gdyby wyznaczony termin składania ofert znaczenie przekraczał terminy minimalne określone w Prawie zamówień publicznych. W sytuacji, w której pomimo zapisów w dokumentach postępowania wykonawca złożyłby ofertę w ostatniej chwili przed upływem terminu zamawiający zobowiązany byłby do jej uwzględnienia, otwarcia i późniejszego zbadania i oceny.  

Rozwiązanie

Wobec powyższego wydaje się, że jedynymi rozwiązaniami pozwalającymi na pewne zachowania związane z kwarantanną ofert mogłyby być:

1. wyznaczenie terminu ich składania w godzinach porannych a następnie przeprowadzenie otwarcia ofert w późnych godzinach wieczornych (powyższe z uwagi na możliwy kilkudniowy okres utrzymywania się wirusa na przedmiotach nie gwarantuje zupełnego bezpieczeństwa),
2. podjęcie decyzji o zmianie terminu składania ofert tuż przed upływem tego terminu i przedłużenie go o kolejnych kilka dni (przy czym może się zdarzyć, że kolejny wykonawca w międzyczasie złoży ofertę, którą zamawiający zobowiązany będzie przyjąć i otworzyć w nowym terminie).

Powyższe rozwiązania wobec braku regulacji prawnych umożliwiających  w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych dokonanie otwarcia ofert w innym dniu niż termin ich składania wydają się jedynymi realnymi metodami na objęcie ofert kwarantanną w postępowaniach, które nie są prowadzone elektronicznie, jednakże jak wskazano powyżej rozwiązania te nie są doskonałe.

Przykład pierwszy choć zgodny z Pzp nie gwarantuje, iż wirus np. z koperty, w którą oferta została zapakowana nie zostanie przeniesiony przez osobę dokonującą otwarcia ofert. Druga sytuacja daje możliwość zachowania pewnego okresu kwarantanny pod warunkiem, iż inne oferty w międzyczasie nie zostaną złożone.

Podsumowanie

W sytuacji, w jakiej znaleźli się zamawiający wydaje się, iż najrozsądniejszym rozwiązaniem pozwalającym na uniknięcie powyższego ryzyka byłoby stosowanie środków ochrony indywidualnej podczas otwarcia ofert, a następnie po wykonaniu tej czynności pozostawienie ich w izolacji i przystąpienie do badania i oceny po upływie czasu, w którym wirus zgodnie z przyjętymi założeniami nie utrzymywałby się na przedmiotach.

W postępowaniach aktualnie wszczętych zamawiający do upływu terminu składania ofert ma możliwość dokonania zmiany treści SIWZ i wprowadzenia w miejsce komunikacji tradycyjnej polegającej na sporządzaniu ofert, oświadczeń i dokumentów pisemnie wymogu komunikacji elektronicznej.

Taka zmiana, choć wiąże się z koniecznością przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach i wymagająca dodatkowych czynności po stronie zamawiającego i wykonawcy jest najprostszym z możliwych i jednocześnie zgodnym z ustawą Prawo zamówień publicznych rozwiązaniem.

Zważywszy na fakt, iż ograniczenia w przesyłaniu dokumentacji w formie papierowej obowiązują z powodu koronawirusa u wielu przedsiębiorców, forma komunikacji elektronicznej z dużym prawdopodobieństwem przyczyni się do sprawniejszego przeprowadzenia postępowań o wartości nieprzekraczającej progów unijnych w tym trudnym okresie, również w zakresie czynności, które nastąpią po otwarciu ofert.

[1] https://www.who.int/news-room/q-a-detail/q-a-coronaviruses

[2] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-01-09, KIO 2742/14