Prawo opcji w ustawie Prawo zamówień publicznych – zagadnienia praktyczne

Wobec braku definicji legalnej prawa opcji w doktrynie oraz praktyce podjęto próby zdefiniowania prawa opcji. Przyjmuje się, że prawo opcji jest jednostronnym uprawnieniem zamawiającego do kształtowania zakresu zamówienia, polegającego na możliwości rozszerzenia zamówienia podstawowego (zamówienia głównego) o określone usługi, roboty budowlane lub dostawy, których konieczność wykonania może wystąpić na etapie realizacji zamówienia, co zamawiający powinien przewidzieć w dokumentach zamówienia, t.j. w umowie na zasadach określonych w art. 441 ustawy Pzp[i], a także przy szacowaniu wartości zamówienia, uwzględniając wartość opcji w wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający może, ale nie musi skorzystać z prawa opcji.

Opcja a wartość zamówienia

Zgodnie z art. 31 ust. 2 ustawy Pzp przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy  możliwy zakres tego zamówienia, z uwzględnieniem opcji oraz wznowień. Tym samym nie budzi żadnej wątpliwości, że aby skorzystać z prawa opcji zamawiający musi zgodnie z treścią art. 31 ust. 2 ustawy Pzp uwzględnić przy szacowaniu wartości zamówienia również wartość ewentualnych opcji. Skorzystanie z prawa opcji jest uprawnieniem, nie zaś obowiązkiem zamawiającego, co oznacza, że zamawiający z takiego prawa nie misi w toku realizacji zamówienia skorzystać, jednak w sytuacji skorzystania – opcja musi być przez zamawiającego przewidziana oraz opisana.

Prawo opcji a kwota, jaką zamawiający przeznacza na realizację zamówienia

Zamawiający na otwarciu ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia podaje kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację tego zamówienia. Kwota ta jest kwotą brutto, i istotą jej publikacji jest zachowanie jawności i transparentności postępowania o udzielenie zamówienia. Powstaje pytanie zatem, jaka będzie to kwota w przypadku przewidzenia przez zamawiającego w dokumentach zamówienia prawa opcji. Z orzecznictwa KIO oraz sądów powszechnych wynika, że kwota podana przez zamawiającego jako ta, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia odnosi się do środków, które przeznaczone są na realizację zamówienia głównego (gwarantowanego), bez odnoszenia się do zakresu, który może – a nie musi  – być realizowany w ramach prawa opcji.

I tak powyższy pogląd został zaprezentowany przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 15 grudnia 2023 r., sygn. akt KIO 3613/23[ii]. Jednak zamawiający informując wykonawców jaką kwotę zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia może podać zarówno kwotę przeznaczoną na zamówienie główne (gwarantowane) oraz kwotę przeznaczoną na zamówienie opcjonalne – o ile zamawiający dokładnie wie w jakiej wartości będzie ta kwota oscylowała. Najistotniejsze jest to, aby jasne było dla wykonawców, która kwota odnosi się do zamówienia głównego, a która do zamówienia opcjonalnego, czy też zamówienia wraz z opcją.

I tak w wyroku Sądu Okręgowego z dnia 19 kwietnia 2024 r., sygn. akt: XXIII Zs 14/24[iii] Sąd Okręgowy uznał, że zamawiający podając jedną kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia uczynił to w sposób nieprecyzyjny, nie wskazał bowiem czy obejmuje ona zamówienie główne wraz z prawem opcji, czy tylko zamówienie główne, nieuwzględniające prawa opcji. Jak wynika z niniejszego orzeczenia:

„Informacja ta nie może być zastąpiona innym działaniem zamawiającego, a z jej treści powinno wynikać bez żadnych wątpliwości, także to, czy kwota jest przeznaczona na sfinansowanie zamówienia w zakresie największym możliwym z uwzględnieniem opcji i wznowień (jak w szacowaniu – art. 31 ust. 4), czy tylko na zakres gwarantowany, podstawowy. W rezultacie kwota publikowana, jako przeznaczana na sfinansowanie zamówienia powinna być jasna, co do zamiaru zamawiającego jej przeznaczenia, a zatem co najmniej rozróżniać, czy dotyczy tylko zamówienia podstawowego czy też łącznie z prawem opcji. Brak rozróżnienia oznacza dla odbiorcy, że zakomunikowana w trybie art. 222 ust. 4 ustawy PZP przez zamawiającego kwota nie uwzględnia opcji. Inna interpretacja zastosowania tego przepisu zakładałaby potencjalną manipulację ceną na potrzeby ewentualnego skorzystania przez zamawiającego po otwarciu ofert z art. 255 pkt 3 ustawy PZP i unieważnienia postępowania”.

Prawo opcji a oferta wykonawcy

Pomimo, że zamawiający może – lecz nie musi – skorzystać z prawa opcji to należy pamiętać, że opcja musi być objęta ofertą składaną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca zobowiązuje się do jej wykonania, jeśli oczywiście zamawiający podejmie decyzje o jej realizacji. Dlatego też wszystkie przepisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia – a tym samym oferty wykonawcy – odnoszą się także do części przedmiotu objętego opcją (a także składaną ofertą). Zamawiający nie może pozostawić opcji ogólnie opisanej, gdyż opcja musi być precyzyjnie opisana tak jak przedmiot zamówienia gwarantowanego ale także opcja powinna w sposób szczegółowy wskazana być w formularzach ofertowych, które w następstwie będą wypełniane i składane przez wykonawcę. Zatem skoro opcja jest objęta ofertą, wykonawca musi ją wycenić i ująć w ofercie.

Prawo opcji a rażąco niska cena

Skoro opcja musi być objęta ofertą wykonawcy, to w praktyce powstaje pytanie jak należy oceniać rażąco niską cenę w ofercie? Czy należy odnieść cenę oferty do wartości szacunkowej, czy może odrębnie do opcji, jej wartości? Wydaje się, że uwzględniając mechanizm szacowania w przypadku prawa opcji do oceny czy został przekroczony wskazany w ustawie próg 30% należy badać w kontekście łącznej ceny oferty (z uwzględnieniem prawa opcji), gdyż wartość zamówienia obejmuje także wartość opcji, co wynika z art. 31 ust. 2 ustawy Pzp. Jednak zamawiający nie może pozostawić bez stosownego badania oferty pomimo sytuacji, gdy cena oferty wykonawcy jest zbliżona do wartości zamówienia, a zaniżona jest wartość wynikająca z prawa opcji.

W praktyce może zdarzyć się tak, że wykonawca będzie manipulował ceną zarówno w części głównej i opcjonalnej, co nie może umknąć uwadze zamawiającego. Zamawiający może – a nawet powinien – w przypadku wystąpienia wątpliwości pytać wykonawcę – o wszystkie składowe elementy oferty, objęte ceną całkowitą, w tym prawo opcji (przedmiot oferty objęty tym zakresem) przed wyborem najkorzystniejszej oferty, tak aby wybór wykonawcy nie był obarczony wadą, a zamawiający nie był narażony na środki ochrony prawnej.

Prawo opcji a postanowienia umowne 

Zgodnie z art. 441 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki:

1. określają rodzaj i maksymalną wartość opcji,
2. określają okoliczności skorzystania z opcji,
3. nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.

Zgodnie z ust. 2 art. 441 ustawy Pzp czynności dokonane na podstawie postanowień umownych przewidujących opcję naruszeniem ust. 1 podlegają unieważnieniu. Zatem bardzo istotne jest – zarówno z punktu widzenia zamawiającego, jak i wykonawcy – odpowiednie przygotowanie istotnych postanowień umownych. Oprócz opisu opcji należy przewidzieć postanowienia dotyczące wejścia opcji w życie, sposobu jej uruchomienia, okoliczności skorzystania z prawa opcji, tak aby dla obu stron były one jasne i klarowne.

W praktyce podstawą uruchomienia opcji jest jednostronne oświadczenie woli zamawiającego, co w sposób szczegółowy powinno być uwzględnione w postanowieniach umownych, poprzez określenie w jakim terminie zamawiający z tego prawa może skorzystać. Ponadto w przypadku prawa opcji nie można zapominać o postanowieniach dotyczących kar umownych oraz wypowiedzenia i odstąpienia od umowy – które to także mogą odnosić się do przedmiotu zamówienia realizowanego w ramach prawa opcji. Umowa powinna zawierać postanowienia co do nakładania kar umownych i ich wysokości (precyzyjnie określać okoliczności) w zakresie przedmiotu zamówienia objętego prawem opcji.Brak tych postanowień może wiązać się ze sporem z wykonawcą, co do odpowiedniego ich stosowania względem zamówienia realizowanego w ramach prawa opcji.

Co do zakazu modyfikacji ogólnego charakteru umowy przyjmuje się w praktyce, że zmiana ogólnego charakteru umowy może polegać na zmianie przedmiotu umowy z robót budowlanych na dostawy, czy zmiana umowy zawartej na czas oznaczony na zawartą na czas nieoznaczony. Powyższe oznacza, że w ramach prawa opcji nie jest wskazywane dokonywanie zmian charakteru umowy polegającego na zmianie przedmiotu umowy z robót na dostawy, czy odwrotnie.

Prawo opcji a zamówienia polegające na powtórzeniu podobnych usług lub robót

W praktyce powstaje pytanie o zamówienia polegające na powtórzeniu podobnych usług lub robót, jaka jest różnica pomiędzy tymi zamówieniami a prawem opcji. W obu przypadkach dochodzi do powtórzenia podobnych zamówień, t.j. poszerzenia zakresu zamówienia. Jednak prawo opcji polega na możliwości skorzystania z realizacji zamówienia w zakresie zadeklarowanym i poszerzonym o opcję przez zamawiającego w oparciu o jedno prowadzone postępowanie o zamówienie oraz na podstawie jednej umowy uwzględniającej warunki realizacji prawa opcji.

W przypadku zamówień polegających na powtórzeniu podobnych usług lub robót, skorzystanie z nich wiąże się z dodatkową nową umową wynikającą z przeprowadzenia dodatkowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki.

Podsumowanie

Instytucja prawa opcji jest bardzo przydatna w praktyce. W szczególności pozwala zamawiającemu na poszerzenie zakresu opisanego zamówienia publicznego. Prawo opcji nie wymaga przeprowadzenia dodatkowego postępowania o udzielenie zamówienia, a zamawiający może skorzystać z tego prawa w ramach jednego prowadzonego postępowania pod warunkiem opisania w sposób szczegółowy możliwości skorzystania z prawa opcji. Zamawiający może, ale nie musi z tego prawa skorzystać. Istotne jest to, aby zamawiający wskazał, że przewiduje możliwość skorzystania z tego prawa w dokumentach zamówienia i opisał w sposób szczegółowy zasady korzystania z prawa opcji.

W praktyce oznacza to, że zamawiający może w ramach tego prawa rozszerzyć zakres zamówienia na etapie realizacji o określoną ilość (np. w przypadku potrzeby dostawy dodatkowej partii sprzętu komputerowego), bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.