Badanie przynależności do grupy kapitałowej na potrzeby wykluczenia podmiotów udostępniających potencjał

Zagadnienie badania przynależności do grupy kapitałowej w odniesieniu do podmiotów trzecich udostępniających potencjał na gruncie ustawy z dnia 19 stycznia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp”) budzi istotne wątpliwości interpretacyjne. Problem nie jest błahy, bo istotnie wpływa na codzienną praktykę tysięcy zamawiających i wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne. Różnice w interpretacji są na tyle głębokie, że poróżniły nie tylko zamawiających niejednolicie stosujących przepisy ustawy Pzp, czy przedstawicieli doktryny, ale nawet kluczowe organy zajmujące się wykładnią przepisów ustawy Pzp tj. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i Krajową Izbę Odwoławczą. Warto zatem temu zagadnieniu się przyjrzeć i omówić konsekwencje niejednoznacznie brzmiących regulacji oraz ich odmiennych interpretacji.

Analizowane zagadnienie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie czy zamawiający powinien badać przesłankę wykluczenia z postępowania uregulowaną w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp także w stosunku do podmiotów trzecich użyczających potencjału wykonawcy i tym samym również od tych podmiotów żądać oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej. Jednocześnie należy odpowiedzieć na pytanie czy wykonawcy jest zobowiązany takie oświadczenia swoich podmiotów trzecich złożyć oraz jakie są skutki ich niezłożenia.

Podstawy prawne i cel regulacji

Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej jako „uookik”)[i], złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.  Nie ulega wątpliwości, że celem tego przepisu jest przeciwdziałanie zmowom przetargowym oraz przyznanie zamawiającemu uprawnienia do wykluczenia wykonawców, którzy w porozumieniu, np. w ramach jednej grupy kapitałowej, złożyli kilka ofert w jednym postępowaniu.

Oświadczenie o grupie kapitałowej a podmioty trzecie

W celu potwierdzenia braku zaistnienia tej przesłanki wykluczenia zamawiający może żądać , zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy[ii],  oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu uookik, z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej.

Jednocześnie stosownie do treści § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia, zamawiający może żądać od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy, przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 i 3—7 oraz ust. 2, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. Z treści powyższego przepisu wynika, iż jego zakres w stosunku do podmiotów udostępniających zasoby na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie obejmuje podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 ww. Rozporządzenia, tj. oświadczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PrZamPubl, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej.

Obowiązek weryfikacji podmiotu trzeciego

Z drugiej strony art. 119 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający ma obowiązek zbadania czy w stosunku do podmiotów udostępniających zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.

Wykładnia literalna i systemowa

Wykładnia literalna art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz § 5 ust. 1 w zw. z  § 2 ust. 2 rozporządzenia o dokumentach nie pozostawia wątpliwości, że przepis ten odnosi się wyłącznie do wykonawców – uczestników postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdza to również definicja wykonawcy zawarta w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, zgodnie z którą wykonawcą jest „osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego”. Podmiot trzeci, udostępniający swoje zasoby, nie ubiega się o udzielenie zamówienia, a zatem nie może być traktowany jak wykonawca.

Zakres wymagań wobec wykonawców i podmiotów trzecich

Ponadto w przypadku zamówień klasycznych zamawiający nie ma możliwości rozszerzać katalogu dokumentów podmiotowych, które może żądać od wykonawców na potwierdzenie braków podstaw wykluczenia. Stąd też większość zamawiających i cześć doktryny uznaje, że skoro ustawodawca ani nie wskazał literalnie na dopuszczalność weryfikowania zmowy podmiotów trzecich, jak również nie dał instrumentów pozwalających na weryfikacje faktu pozostawania w grupie kapitałowej z innymi wykonawcami to nie ma podstaw do formułowania takich wymagań w SWZ.

Wątpliwości interpretacyjne i praktyka zamawiających

Ponadto, z punktu widzenia wykładni systemowej, obowiązek badania przynależności do grupy kapitałowej wynika z potrzeby zapewnienia uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, którzy złożyli odrębne oferty. W relacji wykonawca–podmiot trzeci nie zachodzi natomiast relacja konkurencyjna, lecz współpraca mająca na celu zapewnienie wykonawcy spełnienia warunków udziału.

Z drugiej strony nie można pominąć jednoznacznego brzmienia art. 119 ustawy Pzp, który wymaga weryfikacji podmiotów trzecich pod względem podstaw wykluczenia i nie przewiduje żadnych wyjątków w tym zakresie.

Niejednoznaczność tych przepisów doprowadziła do niejednolitej praktyki zamawiających i niepewności wykonawców. Cześć zamawiających formułuje bowiem wymagania odnoszące się również do podmiotów trzecich. Inni stosują postanowienia rozporządzenia ograniczając to badanie jedynie do wykonawców.

W ujednoliceniu praktyki nie pomaga fakt, że na linii Prezes UZP a Krajowa Izba Odwoławcza również nie ma zgody na temat prawidłowej interpretacji analizowanych przepisów.

Stanowisko Prezesa UZP

Prezes UZP w jednej z przeprowadzonych kontroli uznał, że zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez zażądanie w stosunku do podmiotów udostępniających zasoby na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przedstawienia podmiotowego środka dowodowego, określonego w § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia o dokumentach tj. oświadczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej (Informacji o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 25 marca 2022 r., znak sprawy KU/17/22/DKZP).

Podstawa prawna i uzasadnienie wyłączenia podmiotów trzecich

Prezes UZP argumentował, że zgodnie z treścią art. 124 ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Zgodnie natomiast z treścią art. 119 ustawy Pzp, w przypadku polegania wykonawcy na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, zamawiający bada również, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. W ocenie Prezesa UZP powyższe jednak nie dotyczy podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 stawy Pzp, bowiem stosownie do treści § 5 ust. 1 rozporządzenia o podmiotowych środkach dowodowych, zamawiający może żądać od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy, przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 i 3—7 oraz ust. 2 tego rozporządzenia , dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. Z treści powyższego przepisu w ocenie Prezesa UZP wynika, iż jego zakres w stosunku do podmiotów udostępniających zasoby na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie obejmuje oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej.

Konsekwencja stanowiska Prezesa i spory z KIO

Analogiczne stanowisko Prezes utrzymywał, pomimo wydanych niekorzystnych orzeczeń Izby, w kolejnych kontrolach. Przykładowo, w kontroli uprzedniej z 2023 r. (informacji o wyniku kontroli uprzedniej znak KU/91/23/DKZP) ponownie wytknięto zamawiającemu bezprawne żądanie oświadczeń dot. grupy kapitałowej od podmiotów trzecich stwierdzając naruszenie przez zamawiającego art. 124 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych. Prezes UZP podkreślił w tym przypadku odmienną rolę wykonawców i podwykonawców użyczających potencjał. W jego ocenie celem ustawodawcy było badanie horyzontalnego zagrożenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji (tj. między wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia), a nie między podmiotem udostępniającym zasoby a innym wykonawcą w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu. Argumentacja ta oparta o celowościową wykładnię przepisów wydaje się racjonalna, co nie miało jednak przełożenia na stanowiska KIO.

Stanowisko Prezesa wydaje się konsekwentne i niezmienne, o czym świadczy fakt, że w dniu 20 listopada 2024 r. stwierdził kolejne tego typu naruszenia (informacja o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 20 listopada 2024 r., znak: KU/93/24/DKZP). Wydaje się, że Prezes UZP nie dostrzega potrzeby zmiany przepisów, lecz przyjął taktykę przekonywania Krajowej Izby licząc na zmianę jej wykładni obowiązujących przepisów.

Analiza orzecznictwa KIO

Krajowa Izba Odwoławcza zajęła stanowisko całkowicie odmienne od stanowiska Prezesa UZP. Już w uchwale dotyczącej pierwszej z powołanych kontroli Prezesa UZP Izba jednoznacznie wskazała, że obowiązek złożenia oświadczenia o przynależności dotyczy podmiotów trzecich.

Orzeczenie to wyznaczyło kierunek interpretacyjny, który stał się punktem odniesienia w kolejnych rozstrzygnięciach Izby. W uchwale z dnia 6 kwietnia 2022 r. KIO/KU 15/22 Izba uznała, że stanowisko Prezesa UZP jest błędne a zamawiający właściwie postąpił żądając oświadczeń dot. grupy kapitałowej od podmiotów trzecich udostępniających potencjał.

Uzasadnienia orzeczeń i podstawa prawna

W uzasadnieniu uchwały podniesiono, że art. 119 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego dodatkowy obowiązek badania przesłanek wykluczenia przewidzianych względem wykonawcy w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby. Dyspozycja powyższego przepisu determinuje zatem konieczność badania względem podmiotu trzeciego również przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie przewidując w tym zakresie wyjątków. Podkreślono, że już w JEDZ żąda się od podmiotów trzecich oświadczeń obejmujących wszystkie obligatoryjne przesłanki wykluczenia (Część III sekcja C o treści „czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji”).

Trudno zatem przyjąć, że podmioty trzecie nie są badane pod kątem również tej przesłanki. Izba odniosła się do regulacji unijnych – motywu 84 oraz art. 63 dyrektywy 2014/24/UE, z których jednoznacznie wynika obowiązek weryfikacji podmiotu udostępniającego zasoby na tożsamych warunkach jak weryfikacja wykonawcy.

Sprzeczność regulacji i wybór wykładni

Odnosząc się do zaistniałej w przepisach sprzeczności pomiędzy regulacjami ustawy Pzp i rozporządzenia o dokumentach Izba zwróciła uwagę, że rozbieżności występują w treści samego rozporządzenia, które w § 5 ust. 1 przewiduje możliwość żądania od podmiotu trzeciego w § 2 ust. 1 pkt 7 lit. c: „7) oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego, o których mowa w: c) art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.”

W świetle powyższego w ocenie Izby oczywistym było, iż w zakresie żądania od pomiotu udostępniającego zasoby podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, uregulowanie wykonawcze pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawowymi i unijnymi.

W analizowanym rozstrzygnięciu Izba zaproponowała również rozwiązanie tej kolizji poprzez danie prymatu regulacjom ustawowym tj.  zgodnie z regułą hierarchiczną lex superior derogat legi inferiori. Konsekwencją zastosowania takiej wykładni jest natomiast uznanie, iż przesłanki wykluczenia przewidziane względem wykonawcy muszą zostać zbadane również w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby, w tym podstawa wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Praktyka orzecznicza KIO i ograniczenia dla podmiotów trzecich

Tożsame stanowisko Izba utrzymała również w kolejnych orzeczeniach. Przy czym uzasadnienia kolejnych orzeczeń KIO wskazywały na dostrzeżenie realnego systemowego problemu.

Przykładowo w uchwale z dnia 19 marca 2024 r. sygn. akt KIO/KU 6/24 podzieliła poprzednią argumentację dotyczącą obligu badania podmiotów trzecich w tożsamym zakresie jak wykonawców. Niemniej dostrzegła, że nie jest możliwe zaistnienie przesłanek ściśle odczytanych z uszczegółowienia art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. – w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie – w przypadku porozumienia podmiotu udostępniającego zasoby i wykonawcy. Po dokonaniu szczegółowej analizy przepisów Izba doszła do przekonania, że

„nawet jeśli podmiot trzeci z jednej strony udostępni zasób innemu wykonawcy i sam złoży ofertę w tym samym postępowaniu, to nie zawrze porozumienia zakłócającego konkurencje w sposób wynikający z uszczegółowienia art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy in fine, co by oznaczało, że złożenie przez niego oświadczenia z § 2 ust. 1 pkt 2 PodmŚrDowodR, byłoby zbędne i nie służyło wykazaniu przesłanki wykluczenia.”

Stanowisko KIO wobec zasad żądania dokumentów

To jednak nie wpłynęło na ostateczne stwierdzenie, że art. 119 ustawy nie pozostawia zamawiającemu możliwości odstąpienia od badania podmiotów trzecich z uwagi na szczególną sytuację prawną czy faktyczną podmiotu udostępniającego zasób.

Patowe wydaje się ostatnie z rozstrzygnięć KIO z dnia 23 grudnia 2024 r. sygn. akt KIO/KU 24/24, w którym w analogicznym stanie faktycznym Iza z jednej strony uznała, że Zamawiający nie naruszył art. 124 pkt 1 w związku z art. 119 ustawy Pzp w związku z § 5 ust. 1 rozporządzenia o środkach podmiotowych. A jednocześnie Izba uznała za zasadne stwierdzenie naruszenia § 5 ust. 1 rozporządzenia

„gdyż nie zawiera on zakazu żądania dokumentu wskazanego w § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia a jedynie wskazuje na uprawienie zamawiającego do żądania dokumentów w nim wskazanych”.

Izba w uzasadnieniu podniosła „konieczne jest wskazanie, że zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może żądać przedstawienia wyłącznie takich podmiotowych środków dowodowych, do jakich żądania upoważnia go przepis prawa powszechnie obowiązującego; w tym aspekcie nie obowiązuje zaś zasada „co nie jest zabronione, jest dozwolone”.

Wnioski dla praktyki zamawiających i wykonawców

Brak działań legislacyjnych i istniejący spór intepretacyjny pomiędzy dwoma kluczowymi organami działającymi na ryku zamówień publicznych nie ułatwia codziennej pracy tak zamawiającym jak i wykonawcom. Szczególne powody do zmartwień mają zamawiający dysponujący środkami unijnymi. W postępowaniach dofinansowanych ze środków z UE jakiekolwiek naruszenie może skutkować dotkliwymi korektami. A przecież nie mamy tu do czynienia z błahym zagadnieniem, niemającym wpływu na wynik postepowania tylko z badaniem podstaw wykluczenia wybranego wykonawcy. Także dla wykonawców różna praktyka zamawiających stanowi dodatkowe źródło ryzyka.

W  doktrynie formułowany jest postulat doprecyzowania przepisów. Brak wyraźnego przepisu w Pzp, który wskazywałby wprost, że obowiązek składania oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej dotyczy wyłącznie wykonawców, powoduje bowiem, że inna interpretacja może narazić zamawiającego i wykonawców  na istotne ryzyka.

Do czasu takiej nowelizacji zgodzić się należy z rekomendacją Arkadiusza Szyszkowskiego wyrażoną na portalu Legalis, że:

„jako mniejsze ryzyko należy uznać zażądanie od wykonawcy stosownego oświadczenia składanego przez podmiot udostepniający zasoby niż jego niezażądanie. Po pierwsze – wykładnia formalistyczna (nawet nieracjonalna) na ogół jest bliższa służbom kontrolnym, po drugie – takie a nie inne orzeczenie oficjalnie zostało wydane i funkcjonuje w obrocie jako obowiązujący pogląd KIO, a po trzecie – nadmierne zbadanie braku podstaw wykluczenia stanowi działanie o mniejszym ciężarze gatunkowym niż ewentualne zaniedbanie w tym zakresie.”

Arkadiusz Szyszkowski, portal Legalis