Podział zamówienia na części – nie można dzielić zamówień, aby uniknąć stosowania ustawy Pzp

Problem

Od stycznia zamawiający nie może wyłonić wykonawcy ze względu na znaczne przekroczenie kwoty przeznaczonej a oferowanej na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4 ww. ustawy (zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty).

Nie można zwiększyć kwoty zamówienia.

W związku z tym podpisana została umowa na kolejny miesiąc, aby obsłużyć mieszkańców w zakresie odpadów. W międzyczasie ogłoszono dwa przetargi: pierwszy na 9 miesięcy, a kolejny na 24 miesiące bez rezultatu.

Jak długo można podpisywać umowy miesięczne lub na inny okres na odbiór i zagospodarowanie odpadów na terenie gminy?

Wyjaśnienie

Takie działanie zamawiającego narusza art. 5b ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy:

• łączyć zamówień, które odrębnie udzielane wymagają zastosowania różnych przepisów ustawy;

• dzielić zamówienia na odrębne zamówienia, w celu uniknięcia łącznego szacowania ich wartości. Pamiętać trzeba, że szacowania wartości należy dokonywać ze szczególnym uwzględnieniem art. 32 ustawy Pzp.

Zakazane jest dzielenie zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp, a za takie może być uznane dzielenie całego zamówienia na trwające chwilowo zlecenia.

W sytuacji opisanej w pytaniu warto skorzystać z trybu zamówienia z wolnej ręki i negocjować z wybranym wykonawcą realną cenę. Zamawiający powinien również podjąć wszelkie możliwe kroki, aby zapewnić finansowanie tego zadania w normalnych warunkach.

Ustawa Pzp pozwala po nieudanych procedurach konkurencyjnych na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z nim tryb ten jest uprawniony, gdy w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

Dodatkowo dla zamówienia, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów, zgodnie z regulacjami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i w sytuacji, gdy chodzi o nieruchomości zamieszkałe możliwe jest stosowanie zamówień typu in-house.

Jak czytamy w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lutego 2017 r. (sygn. akt: KIO 96/17): „(…) Odnośnie zarzutu obejścia przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, Izba zgodziła się z Zamawiającym, że objęcie zamówieniem in-house nie tylko nieruchomości zamieszkałych, ale także nieruchomości częściowo zamieszkałych a częściowo niezamieszkałych nie stanowi obejścia ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach.

Tak jak podnosiła strona zamawiająca, ustawodawca, dodając nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. przepisy: art. 6c ust. 2a i art. 6d ust 1 – umożliwił gminom zastosowanie wszystkich trybów udzielania zamówień przewidzianych ustawą – Prawo zamówień publicznych.

Przepis art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach [UCPG] udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości, o których mowa w tym artykule, nie ogranicza tylko do art. 6c ust.1 tej ustawy, dotyczącego terenów zamieszkałych, czy też jego ust. 2 i 2a, dotyczących terenów niezamieszkałych.

Ponadto, jak wskazywał Zamawiający, art. 6d UCPG stanowi o udzieleniu zamówienia publicznego, a nie przetargu.

Ustawa Pzp definiuje natomiast, że przez zamówienia publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, co odnosi się do wszystkich trybów przewidzianych w Pzp.

Zamawiający – jak oświadczył także na rozprawie – usługi w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, znajdujących się na terenie Gminy Miasta Tarnowa, na których w ogóle nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, zlecił w trybie przetargu nieograniczonego [W1M.271.64.2016)].

W istocie zgodnie z art. 6c ust. 2 i 2a UCPG ustawodawca uregulował wprost sytuację właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości niezamieszkałych, określając, kiedy należy przeprowadzić przetarg, a kiedy możliwe jest udzielenie zamówienia w trybie in-house.

Izba zgodziła się z Zamawiającym, że istnienie nieruchomości “mieszanych” (takich dotyczy zarzut) zauważone zostało przez ustawodawcę m.in. w art. 6j ust. 4–5 UCPG dotyczącym opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Ta regulacja może także wskazywać, że ustawodawca dostrzegł różnicę pomiędzy tymi nieruchomościami, jednakże nie uregulował wprost trybu, jakim należy objąć odbiór odpadów z nieruchomości mieszanych.

Co, zdaniem Izby, nie oznacza, że odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości mieszanych musi odbywać się wraz z odbiorem odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkałych przez podmiot obowiązkowo wyłoniony w trybie przetargowym. Reasumując, Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania twierdzeń strony zamawiającej co do pozostawienia przez ustawodawcę do decyzji gminy objęcie nieruchomości mieszanych instytucją in-house wraz z nieruchomościami zamieszkałymi, jak i objęcie ich przetargiem wraz z nieruchomościami niezamieszkałymi (…)”.

Podstawa prawna:

art. 5b, art. 32 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843),

ustawa z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jedn.: Dz.U. z 2019 r. poz. 2010, 2020, z 2020 r. poz. 150, 284).