Nowe wyłączenie stosowania ustawy PZP z powodu COVID-19

Poniżej znajdą Państwo informację o zmianach w prawie dotyczących wyłączenia ustawy PZP wraz z odniesieniem do obowiązujących przepisów, co pozwoli ocenić, w jakim zakresie zamawiający będą mogli udzielać zamówień bez stosowania ustawy PZP w sytuacjach związanych z epidemią COVID-19.

Wyłączenie stosowania ustawy oznacza bardzo dużą swobodę działania zamawiających i zawsze wiąże się z ryzykiem naruszenia fundamentalnych zasad takich jak równe traktowanie wykonawców, dbanie o uczciwą konkurencję między nimi oraz zasady celowego i racjonalnego wydatkowania środków publicznych.

W takiej bowiem sytuacji zamawiający nie musi nawet stosować trybu z wolnej ręki w celu udzielenia zamówienia publicznego.

Nie ulega jednak wątpliwości, że w czasie tak szczególnym, jakim jest pandemia COVID-19, wyłączenie stosowania ustawy PZP może zostać w określonych sytuacjach uznane za uzasadnione, co może dotyczyć nie tylko zamówień na zakup sprzętu medycznego, wyrobów medycznych, środków ochrony indywidualnej czy preparatów do dezynfekcji, lecz także mniej oczywistych kwestii jak np. dostawy sprzętu lub usług IT związanych z koniecznością zapewnienia pracy zdalnej.

W każdym przypadku wymaga to jednak dbania, aby okoliczności związane z pandemią nie stanowiły jedynie pretekstu do niestosowania ustawy.

Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej jako: „ustawa COVID-19”) przewidywała w art. 6 ust. 1 wyłączenie, zgodnie z którym do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

Przepis ten był jednak od początku zaprojektowany jako tymczasowy i obowiązywał przez 180 dni od wejścia w życie tej ustawy. Rząd najwyraźniej liczył, że 180 dni wystarczy do opanowania epidemii. Ostatecznie przepis przestał obowiązywać dnia 4 września 2020 r., co dla niektórych podmiotów na rynku okazało się zaskoczeniem.

Zniknęła bowiem podstawa do szybkiego i pozbawionego wszelkich formalizmów udzielania zamówień publicznych. Stało się to jednak w okresie nadejścia tzw. drugiej fali pandemii COVID- 19 i znacznego wzrostu zakażeń, która to tendencja niestety do momentu sporządzenia niniejszej publikacji się utrzymuje.

Należy wskazać, że pomimo uchylenia art. 6 ustawy COVID-19 w dalszym ciągu obowiązuje odrębna podstawa wyłączenia stosowania ustawy PZP.

Ustawa z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz.U.2019.1239 z późn. zm) w art. 46c zawiera wyłączenie podobne do uchylonego z art. 6 ustawy COVID-19 i stanowi (istotne jest zwłaszcza pierwsze zdanie przepisu):

„Do zamówień na usługi, dostawy lub roboty budowlane udzielanych w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii, nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych.

W przypadku gdy zamówienie dotyczy inwestycji, o której mowa w art. 95d ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowa- nych ze środków publicznych, nie stosuje się także warunku uzyskania opinii o celowości inwestycji, o której mowa w tym przepisie”.

Biorąc pod uwagę, że przepis ten znajduje się w ustawie dotyczącej stricte zapobiegania oraz zwalczania zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, a nie w bardziej „uniwersalnej” ustawie PZP lub COVID-19, niektórzy zamawiający obawiają się go stosować.

W szczególności gdy chodzi o zakupy niezwiązane bezpośrednio z zapobieganiem czy zwalczaniem zakażeń i chorób. Przypominam, że zgodnie z interpretacją UZP dot. art. 6 ustawy COVID-19 było to możliwe.

Warto jednak zauważyć, że przepis art. 46c w porównaniu z nieobowiązującym art. 6 ust. 1 ustawy COVID-19 dotyczy również robót budowlanych.

Biorąc pod uwagę znaczne zaostrzenie sytuacji epidemicznej i wzrost zakażeń, w październiku 2020 r. rozpoczęto prace legislacyjne nad ponownym wprowadzeniem do ustawy COVID-19 wyłączenia stosowania ustawy PZP.

Ustawa z dnia 28 października 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z przeciwdziałaniem sytuacjom kryzysowym związanym z wystąpieniem COVID-19 (dalej:„Nowelizacja”), dodaje nowy art. 6a w ustawie COVID- 19, zgodnie z którym: „Do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego”.

Jest to zatem treść identyczna jak w nieobowiązującym już art. 6 ust. 1 tej samej ustawy, któremu zostaje w ten sposób przywrócona aktualność.

Dodatkowo w nowym art. 6a ust. 2 znajduje się obowiązek zamieszczenia ogłoszenia o udzieleniu zamówienia na tej szczególnej podstawie, w tym obowiązek wskazania okoliczności faktycznych uzasadniających udzielenie zamówienia bez zastosowania przepisów ustawy PZP.

Przez jawność wykazania w/w okoliczności ustawodawca chce ograniczyć udzielanie zamówień bez ustawy w okolicznościach, w których nie jest to uzasadnione.

Warto przy tym wskazać, że Nowelizacja przewiduje również nową treść art. 46c ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi.

Upraszcza się ust. 1 tego przepisu, który będzie miał następujące brzmienie: „Do zamówień na usługi, dostawy lub roboty budowlane udzielanych w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii, nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych”.

Wprowadza się również zupełnie nowe ust. 3 do 7, które odnoszą się do robót budowlanych realizowanych z wyłączeniem PZP, dopuszczając przykładowo wyłączenie stosowania również przepisów prawa budowlanego czy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w okolicznościach szczegółowo w przepisie wskazanych oraz pod warunkiem uzyskania zgody wojewody.

Podsumowując, wygląda na to, że z uwagi na zaostrzenie się epidemii, zamawiający będą mogli korzystać z dwóch odrębnych podstaw do wyłączenia stosowania ustawy PZP, które łącznie będą dotyczyć wszystkich rodzajów zamówień, tj. dostaw, usług i robót budowlanych. Na koniec warto podkreślić, że o ile art. 46c odnosi się ogólnie do „przepisów o zamówieniach publicznych”, o tyle art. 6a dotyczy stricte ustawy PZP (z 2004 r.).

Oznacza to, przed końcem 2020 r. konieczna będzie kolejna nowelizacja ustawy COVID-19, gdyż dnia 1 stycznia 2021 r. wchodzi w życie nowa ustawa z dnia 11 września 2019 r. − Prawo zamówień publicznych, zatem odwołanie w przepisie art. 6a stanie się nieaktualne.

Prezydent podpisał Nowelizację w dniu 3 listopada 2020 r. Wejdzie ona w życie z dniem następującym po dniu ogłoszenia.