Czy możliwe jest wszczęcie postępowania bez posiadanych środków?

W praktyce zamówień publicznych konflikt między kalendarzem postępowania a cyklem planowania finansowego jest zjawiskiem typowym. Zamawiający – aby zapewnić ciągłość zadań publicznych albo zdążyć z realizacją inwestycji – bywają zainteresowani uruchomieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jeszcze przed faktycznym wpływem środków na jego sfinansowanie na konto zamawiającego a nawet ostatecznym, formalnym potwierdzeniem pozyskania środków. Wówczas najczęściej pojawia się pytanie o prawną dopuszczalność wszczęcia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego przy braku pełnego zabezpieczenia środków.

W świetle obowiązującej ustawy – Prawo zamówień publicznych – dominuje stanowisko, że Pzp nie formułuje formalnego zakazu wszczęcia postępowania w sytuacji, gdy zamawiający nie ma jeszcze zabezpieczonych środków na jego sfinansowanie (w całości lub w części). Ograniczenia „budżetowe” mają co do zasady znaczenie na etapie zaciągnięcia zobowiązania, a więc w praktyce przy zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie zaś na etapie ogłoszenia wszczęcie postępowania.

Wszczęcie postępowania jako czynność proceduralna, a nie zobowiązaniowa

Kluczowe jest precyzyjne uchwycenie, czym na gruncie Pzp jest „wszczęcie” postępowania. Ustawodawca w art. 130 Pzp określa czynności wszczynające, w szczególności przekazanie ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w przypadku trybów unijnych lub publikacja w Biuletynie Zamówień Publicznych. W trybach negocjacyjnych wszczęcie postępowania następuje poprzez przekazanie wykonawcom zaproszenia do udziału w postępowaniu. Wszczęcie jest czynnością „komunikacyjno-proceduralną”, uruchamiającą odpowiednią procedurę (udostępnienie SWZ, odpowiedzi na pytania, ocena ofert itd.), ale samo w sobie nie kreuje obowiązku zapłaty wynagrodzenia wykonawcy ani nie przesądza o tym, że umowa musi zostać zawarta. Stanowisko to zostało oparte o szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej i stanowisk instytucji kontrolujących.

Przykładowo pogląd taki został wyartykułowany expressis verbis w uchwale KIO/KD 35/16, w której Izba wyraźnie stwierdziła:

„W odniesieniu do podnoszonych przez zamawiającego argumentów, iż nie mógł zaciągnąć zobowiązania przekraczającego w danym momencie plan finansowy podnieść należy, że nie można utożsamiać wszczęcia procedury przetargowej z zaciągnięciem zobowiązania ani tym bardziej z dokonaniem jakiegokolwiek wydatku ze środków publicznych. O zaciągnięciu zobowiązania można mówić dopiero w momencie podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stąd też, jak słusznie wskazał Prezes UZP powołując się na wyjaśnienia Regionalnej Izby Obrachunkowej we Wrocławiu, załączone przez zamawiającego do zastrzeżeń, przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie, nie zawierają zakazu wszczęcia i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy zamawiający nie ma jeszcze zagwarantowanych środków na realizację zadania.”

Izba zaakcentowała, że nie można utożsamiać wszczęcia procedury przetargowej z zaciągnięciem zobowiązania ani z dokonaniem wydatku. O zaciągnięciu zobowiązania można mówić dopiero w momencie podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Elementy planistyczne w Pzp

Jednocześnie Pzp wymusza elementy planistyczne, które mylnie interpretuje się jako „wymóg posiadania środków”, choć w istocie pełnią one funkcję zapewnienia jawności i przejrzystości prowadzonego postępowania. Po pierwsze, zamawiający publiczni (wskazani w art. 4 pkt 1–2 Pzp) sporządzają i publikują plan postępowań, w którym wskazana jest spodziewana wartość wydatku. Jest to jednak instrument zarządzania i informacji rynkowej – nie warunek materialnoprawny przesądzający dopuszczalności wszczęcia konkretnego postępowania. 

Po drugie, art. 222 ust. 4 Pzp nakazuje zamawiającemu udostępnienie – najpóźniej przed otwarciem ofert – informacji o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Ustawodawca świadomie jednak posługuje się tu kategorią „zamierza”, a nie kategorią „zabezpieczył”.

Po trzecie przepis art. 257 ustawy Pzp wprost wskazuje na możliwość unieważnienia postępowania, jeśli środki, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie zostały mu przyznane. Tym samym, rozumując z większego na mniejsze skoro można unieważnić w takiej sytuacji to tym bardziej można wszcząć bez tych środków. W innym przypadku przepis ten byłby nielogiczny.  

Jednostki sektora finansów publicznych: dopuszczalność wszczęcia a granice wynikające z u.f.p.

W odniesieniu do jednostek sektora finansów publicznych (JSFP) analiza wymaga jednak obok przepisów ustawy Pzp przeanalizowania przepisów ustawy o finansach publicznych[i] (u.f.p) i ustawy o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych. U.f.p. reguluje przede wszystkim ponoszenie wydatków i zaciąganie zobowiązań, a więc to, co dzieje się wokół etapu kontraktowania i wykonywania umowy. Art. 44 u.f.p. określa m.in., że wydatki publiczne mogą być ponoszone na cele i w wysokościach ustalonych w ustawie budżetowej, uchwale budżetowej JSFP albo w planie finansowym JSFP. Ponadto art. 46 u.f.p., limituje możliwość zaciągania zobowiązań do sfinansowania w danym roku do wysokości wynikającej z planu wydatków lub kosztów jednostki. Tym samym w zakresie tych jednostek to nie ustawa Pzp ale u.f.p określa zakaz zaciągania zobowiązań bez posiadanych środków, przy czym „zaciągnięcie zobowiązania” jest najczęściej zrównywane z zawarciem umowy.

Stanowisko organów nadzoru finansowego

W tym duchu wypowiadają się organy nadzoru finansowego. Powszechnie powołuje się dwa stanowiska Regionalnych Izb Rachunkowych z Wrocławia i Olsztyna, które potwierdziły dopuszczalność wszczęcia postępowania mimo braku zabezpieczonych środków, wskazując zarazem, że obowiązek zapewnienia finansowania aktualizuje się przy zawarciu umowy z wykonawcą wybranym w postępowaniu. Teza – choć sformułowana na tle Pzp 2004 – ma charakter strukturalny, bo opiera się na rozróżnieniu procedury wyboru wykonawcy i czynności zobowiązaniowej (zawarcia umowy). 

„W świetle przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm. – dalej pzp), zamawiający może wszcząć postępowanie o zamówienie publiczne nie mając jeszcze zabezpieczonych środków na realizacje zamówienia publicznego. Obowiązek ten zachodzi w chwili zawarcia umowy z wykonawcą wybranym w postępowaniu.” (tak RIO we Wrocławiu z dnia 22.07.2011).

Wiele lat później powtórzyła ta tezę  Regionalna Izba Obrachunkowa w Olsztynie 7 marca 2022 r. (sygn. akt RIO.III.072-15/2022):

“(…) Zamawiający może wszcząć postępowanie o zamówienie publiczne, nie mając jeszcze zabezpieczonych środków na realizację zamówienia publicznego, ale obowiązek ten zachodzi w chwili zawarcia umowy z wykonawcą wybranym w postępowaniu. (…)”.

Warto jednak zaznaczyć, że w ustawie Pzp nie tylko zawarcie umowy tworzy już swojego rodzaju zobowiązanie. Także wybór oferty najkorzystniejszej rodzi określone konsekwencje, w tym roszczenie o zawarcie umowy.

Zamawiający spoza sektora finansów publicznych

Dla zamawiających spoza sektora finansów publicznych (np. spółek prawa handlowego stosujących Pzp) punkt ciężkości jest jest jeszcze bardziej przesunięty w stronę decyzji zamawiajacego. Skoro Pzp nie uzależnia wszczęcia od zabezpieczenia środków, a podmiot nie jest JSFP, to – co do zasady – nie podlega bezpośrednio u.f.p to  nie pojawia się formalny zakaz prowadzenia procedury. Nie oznacza to, jednak że można postępowanie wszczynać dowolnie lub na próbę. Należy bowiem pamiętać, że raz wszczęte postępowanie powinno być zakończone zawarcie umowy lub unieważnieniem postępowania. To właśnie ta okoliczność powinna być kluczową barierą w przypadku wszczynania postępowania bez środków publicznych.

Przed wszczęciem postępowania każdy zamawiający i z sektora finansów i poza nim powinien ustalić możliwość jego unieważnienia w przypadku braku pozyskania środków.

Brak zawarcia umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty może bowiem spotkać się z reakcją wykonawców np. roszczenie o podwójne wadium, odszkodowanie lub zawarcie umowy. To natomiast może generować odpowiedzialność członków zarządu na innej podstawie niż ustawa Pzp (np. działanie na szkodę spółki). 

Art. 257 Pzp jako argument systemowy za dopuszczalnością „przetargu z finansowaniem warunkowym”

Jak już wspomniałam na wstępie szczególnie silnym argumentem „systemowym” jest art. 257 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający może unieważnić postępowanie, jeżeli środki publiczne, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane – pod warunkiem, że możliwość unieważnienia na tej podstawie została przewidziana odpowiednio w ogłoszeniu o zamówieniu albo w zaproszeniu do negocjacji (w zależności od trybu). Przepis art. 257 ustawy Pzp ma podwójne znaczenie. Po pierwsze, ustawodawca wprost przewiduje scenariusz, w którym procedura została uruchomiona z zamiarem sfinansowania jej środkami publicznymi, które dopiero mają zostać „przyznane” (np. dotacją, dofinansowaniem, środkami z programu). Po drugie, art. 257 ustawy Pzp jest instrumentem zarządzania ryzykiem „odmowy finansowania” na poziomie decyzji o unieważnieniu. W praktyce oznacza to: postępowanie można wszcząć także bez zabezpieczonych środków, ale jeżeli zamawiający chce zachować możliwość późniejszego zakończenia go na tej szczególnej podstawie, powinien „zaprojektować” ją formalnie już w ogłoszeniu/zaproszeniu.

Zabezpieczenie prawa do unieważnienia

Kluczowe z punktu widzenia różnego typu odpowiedzialności jest zatem aby decydując się na wszczęcie postępowania bez zachowania środków jednocześnie zabezpieczyć prawo do unieważnienia postępowania w przypadku ich nieprzyznania. Wymaga to nie tylko odpowiedniego wpisania do ogłoszenia, ale również przeanalizowania możliwości zastosowania tej przesłanki w konkretnym stanie faktycznym. Nie wszystkie bowiem sytuacje, w których dochodzi do nieprzyznania lub zabrania środków na sfinansowanie zamówienia będą wypełniać dyspozycje art. 257 ustawy pzp.

To właśnie brak podstawy do unieważnienia postępowania, a nie samo wszczęcie postępowania bez określonych środków będzie rodzić konkretne ujemne konsekwencje – od odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych po ryzyko odpowiedzialności odszkodowawczej.

Warto jednocześnie dodać, że ta przesłanka unieważnienia ma fakultatywny charakter tej podstawy: nawet w razie nieprzyznania środków publicznych zamawiający nie jest automatycznie zmuszony do unieważnienia – może wybrać alternatywne źródła finansowania i kontynuować postępowanie. To dodatkowo pokazuje, że ustawa Pzp nie buduje wymogu posiadania środków na starcie, lecz pozostawia zamawiającemu decyzję w warstwie kontynuacji i zakończenia procedury. 

Wszczęcie postępowania bez posiadanych środków – wnioski

W obowiązującym stanie prawnym należy przyjąć, że wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia jest dopuszczalne mimo braku zabezpieczonych środków na sfinansowanie zamówienia. Równocześnie, w jednostkach sektora finansów publicznych „granica” uprawnienia zamawiającego w tym zakresie  wynika z u.f.p. i dotyczy etapu zaciągnięcia zobowiązania (w praktyce podpisania umowy). Dodatkowo każdy zamawiający musi mieć na uwadze konieczność zapewnienia sobie podstawy do unieważnienia postępowania w przypadku niepozyskiwania całości lub części środków. Bezpodstawne unieważnienie może pociągać bowiem daleko idące negatywne skutki, tak dla osób podejmujących decyzję, jak i samej jednostki zamawiającego.