Czy jeden członek konsorcjum może złożyć skutecznie wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej?

Analizowany problem, dotyczący składania wadium w przypadku, gdy o zamówienie ubiega się konsorcjum, nie jest problemem nowym. Przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądy okręgowe przetoczyła się fala różnorodnych orzeczeń, które niejednolicie oceniały skuteczność wadium złożonego przez jednego wykonawcę.

Kres tym wątpliwościom położyć miał wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17). W wyroku tym Sąd Najwyższy uchylił wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku, w którym to sąd ten uznał za prawidłowy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej nakazujący wykluczenie z postępowania wykonawcę, który złożył wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej w której wymieniono tylko jednego wykonawcę bez wskazania, że działa on w charakterze lidera konsorcjum. Urząd Zamówień Publicznych w wydanym wówczas komunikacie informował: „Rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego oznacza, że gwarancja wadialna wystawiona po zawiązaniu konsorcjum wyłącznie na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego stanowi skuteczne zabezpieczenia oferty wspólnej i nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu” (komunikat ze strony, obecnie nieaktywnej).

Jednak wbrew oczekiwaniom wyrok Sądu Najwyższego nie zakończył sporu w tym temacie. Przeciwnie wprowadził dodatkowe wątpliwości. Do chwili obecnej pojawiają się bowiem wykonawcy i zamawiający, którzy dokonując jego uproszczonej interpretacji podejmują wadliwe decyzje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Orzecznictwo po wyroku SN

Warto zauważyć, że już Sąd Okręgowy w Gdańsku dokonując ponownego badania sprawy zgodnie z wytycznymi Sądu Najwyższego nie uznał, aby złożona przez jednego wykonawcę gwarancja wadialna była prawidłowa. W wyroku z dnia 27 lutego 2019 r. sygn. akt  XII Ga 555/18 wyraźnie stwierdził, że dla uznania tego dokumentu za ważny na gruncie ustawy prawo zamówień publicznych i prawa bankowego „koniecznym było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art. 23 ust. 1 w związku z ust. 3 Ustawy PZP), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku “gwarancyjnego” jest liderem – jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców – którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela, a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty przez gwaranta – zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy zobowiązany – zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nim powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności”.

Analogiczne stanowisko wyrażały później różne składy Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo w wyroku KIO 756/23 z dnia 3 kwietnia 2023 r. Izba jednoznacznie odrzuciła argumentację, jakoby gwarancja wadialna wystawiona tylko na jednego członka konsorcjum mogła być uznana za wystarczającą. Wprost odniosła się również do tez wyroku Sądu Najwyższego z 2018 r. podnosząc: “wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17 nie przesądził o prawidłowości dokumentów gwarancji wadialnej wystawianych na jednego z członków konsorcjum. Przeciwnie, wyrok ten nakazał każdorazowo badać okoliczności danej sprawy w celu ustalenia granic zobowiązania gwaranta.”

KIO podkreśliła, że gwarancja bankowa ma charakter abstrakcyjny i nieakcesoryjny, co oznacza, że jej zakres wynika wyłącznie z treści dokumentu gwarancyjnego, a nie z relacji między zamawiającym a wykonawcami. W związku z tym, jeśli gwarancja obejmuje tylko jednego członka konsorcjum, nie można domniemywać, że dotyczy również pozostałych.

Abstrakcyjny charakter gwarancji a odpowiedzialność gwaranta

Kluczowe znaczenie dla tej kwestii ma art. 81 ustawy Prawo bankowe, który definiuje gwarancję bankową jako: “jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku”.  Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r., sygn. akt I CKN 37/96: “istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjenta gwarancji.” Oznacza to, że gwarant – bank lub ubezpieczyciel – odpowiada tylko za zdarzenia i podmioty wskazane w gwarancji.

Często podnoszonym argumentem przez wykonawców jest to, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie, co miałoby oznaczać, że gwarant nie może kwestionować żądania zamawiającego, w sytuacji, gdy zaistnieją okoliczności opisane w treści gwarancji. Jednak odnosząc się do tego argumentu Sąd Najwyższy w wyroku z 25 stycznia 1995 r., sygn. akt III CRN 70/94 stwierdził, że „odpowiedzialność gwaranta z gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie nie jest nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny. Bank może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji.”

Teza ta została szeroko zaakceptowana i powielana w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej. Jako przykład tego typu orzeczenia można wymienić wyrok KIO z dnia z dnia 15 czerwca 2020 r. KIO 970/20, w którym stwierdzono: „Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. Odpowiedzialność ta nie jest nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny. Bank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art. 353 1 KC) albo stanowi nadużycie prawa (art. 5 KC). Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem w postępowaniu niektórych wykonawców, byłoby sprzeczne z treścią tej gwarancji. Gwarant może bronić się względem beneficjenta zarzutami wynikającymi z treści gwarancji.”

W praktyce oznacza to, że jeśli gwarancja dotyczy tylko jednego wykonawcy, a zamawiający żąda wypłaty z tytułu działań innego członka konsorcjum, gwarant może odmówić zapłaty.

Czy solidarna odpowiedzialność konsorcjum ma znaczenie?

Wykonawcy kwestionując ww. stanowisko wskazują na zasadę solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum za zobowiązania konsorcjum. Twierdzą, że skoro członkowie konsorcjum odpowiadają solidarnie (art. 445 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), to gwarancja wystawiona na jednego z nich co do zasady powinna obejmować całe konsorcjum.

Warto jednak zauważyć, że przepis art. 445 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do odpowiedzialności za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy i z mocy prawa nie rozciąga się na etap prowadzenia postępowania. Ponadto obejmuje odpowiedzialność na linii zamawiający – konsorcjum. Podczas gdy gwarancja wadialna lub ubezpieczeniowa obejmuje zobowiązania gwaranta, do których przepis ten w ogóle nie referuje. Solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie można również wywieść z art. 370 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że jeżeli kilka osób zaciągnęło zobowiązanie dotyczące ich wspólnego mienia, są one zobowiązane solidarnie, chyba że umówiono się inaczej. Zawiązanie konsorcjum nie powoduje powstania wspólnego mienia, którego dotyczyłoby zobowiązanie wynikające z oferty.

Zwróciła na to uwagę Krajowa Izba Odwoławcza już w wyroku KIO z dnia 8 października 2015 r. sygn. akt KIO 2067/15 podkreślając: „Okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub zaniechań dotyczy odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie mogłaby stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania obu tych podmiotów. Zatem nawet gdyby członkowie konsorcjum byli zobowiązani solidarnie wobec Zamawiającego, to byłaby to cecha stosunku podstawowego (zamawiający – wykonawcy) niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści listu gwarancyjnego np. przez wskazanie, że przez wykonawcę należy rozumieć nie tylko oznaczonego wykonawcę, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecyduje się on złożyć ofertę.”

Warto również odnieść się do stanowiska Trybunału Sprawiedliwości UE, który w wyroku z 7 września 2021 r. (C-927/19 Klaipedos) stwierdził, że: “sankcja zakazu ubiegania się o przyszłe zamówienia nie może automatycznie obejmować wszystkich członków konsorcjum, jeśli tylko jeden z nich dopuścił się naruszeń.” Podobnie w wyroku z 26 stycznia 2023 r. (C-682/21) TSUE uznał, że: “w przypadku rozwiązania umowy z konsorcjum z powodu niewykonania zobowiązań, nie można automatycznie wpisywać wszystkich członków do rejestru nierzetelnych wykonawców, jeśli nie wszyscy ponosili winę.” Z orzeczeń tych wprost wynika, że  zasada solidarności w zamówieniach publicznych nie ma charakteru absolutnego, nie rozciąga się na wszystkie stosunki prawne i nie może być przenoszona na stosunek z gwarantem.

Czy można naprawić wadliwą gwarancję wadialną?

Ustawa Pzp podchodzi do dokumentów wadialnych niezwykle restrykcyjnie. Dokument wadium nie podlega uzupełnieniu jak szereg innych dokumentów składanych w postępowaniu ani poprawieniu jak treść oferty. Tym samym jakiekolwiek błędy i braki w dokumencie mogą mieć daleko idące negatywne skutki dla wykonawcy skutki powodując odrzucenie jego oferty. Tak restrykcyjne podejście wynika właśnie z abstrakcyjnego charakteru gwarancji, o czym byłą mowa powyżej.

W niektórych jednak przypadkach podejmowane są próby uzupełnienia wadliwej gwarancji poprzez złożenie post factum aneksu lub dokumentów de facto rozszerzających treść gwarancji. Takie działanie nie będą jest skuteczne w przypadku dokumentu wadium, który nie podlega ani uzupełnieniu, ani poprawieniu. Dodatkowo, jeśli aneks został złożony po upływie terminu na składanie ofert, nie może być uznany za potwierdzenie prawidłowego zabezpieczenia oferty. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia KIO 3 kwietnia 2023 r. sygn. akt 756/23 podkreśliła, że: „aneks nie może być natomiast uznany – jak tego chciał Odwołujący – za wykładnię treści wcześniejszej gwarancji, mającą dowodzić jej prawidłowości i wykazywać należyte zabezpieczenie interesów Zamawiającego. Aneks stanowi bowiem zmianę wcześniej zawartej umowy gwarancji w zakresie podmiotowym, nie zaś określenie sposobu rozumienia umowy gwarancji zawartej w przeszłości. Treść gwarancji jest wyłącznym wyznacznikiem zakresu odpowiedzialności gwaranta i nie podlega rozszerzającej interpretacji, w związku z czym jej zakres podmiotowy nie może być reinterpretowany z mocą wsteczną na podstawie później zawartego aneksu”.

Wadium a konsorcjum – podsumowanie i wnioski

Analiza orzecznictwa prowadzi do wniosku, że w przypadku konsorcjum, wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej powinno obejmować wszystkich członków konsorcjum. Gwarancja wystawiona na jednego z członków bez informacji, że występuje on jako lider konsorcjum złożonego z innych podmiotów i w jego imieniu nie zabezpiecza w pełni interesów zamawiającego i będzie prowadzić do konieczności odrzucenia oferty konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Dlatego też, zarówno zamawiający, jak i wykonawcy powinni zwracać szczególną uwagę na treść gwarancji wadialnej i upewnić się, że obejmuje ona wszystkich członków konsorcjum. Tylko w ten sposób można uniknąć sporów i zapewnić prawidłowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.