Powaga rzeczy osądzonej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych

W ustawie z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (tekst jedn. Dz. U z 2025 r., poz. 1071, 1172, 1508.; dalej: kpc) a także w ustawie Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, z 2025 r., poz. 620, 769, 794, 1165, 1173, 1235; dalej także ustawa Pzp) wprost nie zdefiniowano powagi rzeczy osądzonej (res iudicata). Przyjmuje się, że powaga rzeczy osądzonej występuje, gdy przedmiot prawomocnie zakończonego postępowania oraz przedmiot kolejnego procesu są identyczne, a dodatkowo zachodzi tożsamość stron w obu procesach. Res iudicata odnosi się do mocy wiążącej prawomocnych orzeczeń występujących w obrocie prawnym, a jej granice zakreślone są wydanym przez sąd rozstrzygnięciem oraz podstawą faktyczną rozstrzygnięcia.

Res iudicata a ustawa Pzp

Na gruncie ustawy Pzp występują dwie negatywne przesłanki odnoszące się do powagi rzeczy osądzonej. Zgodnie z pierwszą przesłanką zawartą w przepisie art. 528 kt 4 ustawy Pzp odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Zgodnie zaś z drugą – wyrażoną w art. 528 pkt 5 ustawy Pzp – Izba odrzuca odwołanie, jeżeli dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Wyłącznie te same okoliczności

Z przepisu art. 528 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że Izba odrzuca odwołanie po stwierdzeniu, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Wobec tego Izba, badając sprawę, zobowiązana jest do porównania zakresu odwołania poprzedzającego rozstrzygnięcie KIO oraz wskazanych w nim okoliczności z nowym odwołaniem, w szczególności co do tożsamości stron, przedmiotu zamówienia oraz zakresu zaskarżenia.

W ocenie Izby przez „wyłącznie te same okoliczności” należy rozumieć okoliczności, które były już przedmiotem rozstrzygnięcia KIO (zarówno rozstrzygnięcia formalnego, jak i merytorycznego). Nową, inną okolicznością – niemieszczącą się w tym pojęciu – będą inne kwestionowane czynności zamawiającego lub te same, ale oparte na innej podstawie faktycznej zarzutów (brak tożsamości podstawy faktycznej zarzutów).

Te same okoliczności, nowe dowody

Z analizy orzecznictwa Izby wywnioskować można, że przez określenie „wyłącznie te same okoliczności” Izba rozumie okoliczności prawne i faktyczne, w tym w szczególności zarzuty (naruszenia określonych przepisów ustawy), podstawy faktyczne zarzutów (czynność bądź zaniechanie zamawiającego) oraz sformułowane uzasadnienie faktyczne i prawne. Przykładem może być odwołanie, które zostało odrzucone postanowieniem z 2 maja 2023 r. (KIO 1116/23)[i].  Było to drugie odwołanie odwołującego w tym samym postępowaniu przetargowym, w którym zakwestionował wybór oferty swojego konkurenta oraz zaniechanie zamawiającego w zakresie jej odrzucenia z powodu niespełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący podniósł identyczne zarzuty, co w pierwszym odwołaniu.

Podobnie Izba w wyroku z 20 marca 2023 r. (KIO 596/23)[ii] nie zgodziła się z odwołującym w zakresie oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wskazanego wykonawcę. W związku z tym przyznała rację zamawiającemu, wskazując, że

„przedłożone przez odwołującego nowe dokumenty w postaci odpowiedzi Gminy (…) na wnioski o dostęp do informacji publicznej nie zmieniają sprawy co do meritum i nie stanowią nowych okoliczności, które umożliwiałyby ponowną ocenę stanu faktycznego niniejszej sprawy”.

Izba podzieliła także pogląd wyrażony w orzeczeniu z 28 maja 2013 r. (KIO 1145/13), zgodnie z którym nie można uznać za nowe okoliczności próby podważenia spełniania tego samego warunku udziału w postępowaniu za pomocą nowo pozyskanych dowodów.

Czynność wykonana zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu

Druga z negatywnych przesłanek procesowych oznacza, że czynność wykonana zgodnie z wyrokiem KIO lub sądu okręgowego rozpoznającego skargę nie może być już przedmiotem odwołania. Istotne jest to, aby w obrocie prawnym nie było dwóch orzeczeń KIO wydanych przedmiotowo w tej samej sprawie oraz dotyczących tych samych stron. Jak wskazano w postanowieniu z 4 marca 2013 r. (KIO 429/13) wydanym jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy: „Norma prawna wyrażona w tym artykule stanowi urzeczywistnienie w postępowaniu odwoławczym, mającej swoje źródło w procedurze cywilnej, zasady powagi rzeczy osądzonej (res iudicata)”.

Jak wskazano w postanowieniu z dnia 15 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 317/21

„Normy przywołanych wyżej przepisów ustawy NPzp [art. 528 pkt 5 i art. 527] obejmują czynności wykonane przez zamawiającego na skutek wyroku Izby, aby uniemożliwić wystąpienie w obrocie sytuacji ponownego orzekania w tej samej instancji o tym samym. Jeżeli kwestionowana czynność zamawiającego stanowi wykonanie orzeczenia Izby, wykonawca wezwany do wzięcia udziału w poprzednim postępowaniu odwoławczym nie może jej już zakwestionować przed Izbą. Art. 528 pkt 5 i art. 527 ustawy Pzp stanowią urzeczywistnienie w postępowaniu odwoławczym wywodzącej się z procedury cywilnej zasady powagi rzeczy osądzonej (res iudicata), która ma zapobiegać ponownemu prowadzeniu sporu w tej samej sprawie.”

Oznacza to, że wykonawca, którego odwołanie zostało rozstrzygnięte przez KIO, nie może ponownie wnieść odwołania w tym samym przedmiocie. Przysługuje mu tylko prawo do wniesienia skargi do sądu. Jak wskazano w postanowieniu z 21 marca 2017 r. (KIO 451/17): „Wyłącznie sądowi działającemu jako instancja odwoławcza przysługuje prawo do orzekania co do istoty sprawy dotyczącej kwestionowania czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z orzeczeniem Izby”.

Ponadto w postanowieniu KIO z dnia 12 czerwca 2024 r., sygn. akt KIO 1825/24[iii] Izba zauważyła:

„Jak uznaje się w orzecznictwie Izby (…) niedopuszczalne jest ponowne poddanie badaniu Izby kwestii rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy, jeśli ocena zamawiającego w tym zakresie, po wyroku Izby nie wykreowała nowej czynności, nawet w sytuacji, gdy poprzednio zamawiający odrzucił ofertę, a następnie wyjaśnienia zostały ocenione przez niego pozytywnie (post. KIO z 21 marca 2023 r., sygn. akt KIO 693/24)[iv]. Istotne jest, na co zwrócił uwagę Przystępujący – że Zamawiający po wydaniu wyroku przez Izbę, w ramach badania i oceny oferty Przystępującego nie wezwał go do udzielenia dalszych wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 PZP, lecz dokonał ponownej oceny wyjaśnień już złożonych, istniejących już w momencie orzekania przez Izbę w sprawie KIO 621/24. Wszak, zgodnie z art. 552 ust. 1 PZP, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Stan rzeczy w niniejszej sprawie się nie zmienił – zatem Izba nie mogła oceniać go na nowo. Zgodzić należy się również z twierdzeniem (…), iż w tej sytuacji rozpoznanie odwołania przez Izbę w tut. składzie oznaczałoby funkcjonowanie w obrocie dwóch orzeczeń co do tego, czy oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. Zgodnie z art. 527 ustawy Pzp, na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej. Wskazać należy przy tym, iż droga odwoławcza Odwołującego nie była zamknięta w zakresie możliwości podniesienia innych zarzutów co do oferty (…)”.

Czy wykonawca, który nie przystąpił do postępowania odwoławczego  może wnieść odwołanie na nową czynność Zamawiającego wykonaną zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu, a dotyczącą np. odrzucenia jego oferty w postępowaniu?

Jak wskazano w postanowieniu z 15 lutego 2021 r. (KIO 317/21) „zgodnie z dyspozycją art. 528 pkt 5 Pzp – wykonawcy, który skutecznie nie przystąpił do postępowania odwoławczego, nie przysługuje ponowne odwołanie z uwagi na powagę rzeczy osądzonej. Jeżeli odwołujący nie zgadzał się z zarzutami podniesionymi w odwołaniu (…) wniesionym przez wykonawcę (…), to po wezwaniu go przez zamawiającego do udziału w postępowaniu odwoławczym miał prawo zgłosić swe przystąpienie (…) i jako uczestnik postępowania przedstawić argumentację i dowody przemawiające za koniecznością oddalenia odwołania”. Wyłącznie odwołującego obciąża okoliczność, że nie zgłosił prawidłowo swego przystąpienia do udziału w tej sprawie. Jeśli natomiast nie zgadzał się on z niedopuszczeniem go przez KIO do udziału w postępowaniu odwoławczym we wspomnianej sprawie, to miał prawo wnieść skargę na ten wyrok.

Czy wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego, lecz nie stawił się na posiedzenie i rozprawę może wnieść odwołanie na nową czynność Zamawiającego wykonaną zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu?

Analogicznie powaga rzeczy osądzonej będzie miała miejsce, gdy wykonawca wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania nie bronił swoich praw (w postaci stawienia się na posiedzeniu i wniesienia sprzeciwu). W postanowieniu z 29 marca 2022 r. (KIO 808/22)[v]  Izba odrzuciła odwołanie dotyczące sprawy KIO 372/22, w której zaskarżona została m.in. dokonana przez zamawiającego ocena oferty jednego z wykonawców.

Ze złożonej przez zamawiającego odpowiedzi na odwołanie wynikało, że uwzględnia odwołanie w całości. „Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników (…) wykonawca (…), który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, nie stawił się, wobec czego postępowanie odwoławcze w ww. sprawie zostało umorzone na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. W następstwie powyższego zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzył czynność badania i oceny ofert, a w rezultacie po ponownej ocenie oferty (…) nie przyznał tej ofercie punktów w kryterium oceny ofert, co z kolei spowodowało, że ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert stała się oferta wykonawcy (…). Powyższa czynność zamawiającego była prostą konsekwencją uwzględnienia zarzutu z pkt 2.4 odwołania wykonawcy (…), w którym wskazano na nieprawidłowe przyznanie ofercie (…) maksymalnej ilości punktów w ww. kryterium, podczas gdy wykonawca ten nie powinien otrzymać żadnych punktów w tym kryterium.

Rozpoznanie przez Izbę obecnie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 808/22[vi] prowadziłoby do ponownego rozstrzygnięcia sporu, który już raz zawisł przed Izbą w sprawie o sygn. akt KIO 372/22, co w świetle art. 528 pkt 5 ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Przepis art. 528 pkt 5 ustawy Pzp koresponduje z przepisem art. 527 zgodnie z którym na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej. Powyższe oznacza a contrario – co potwierdza przytoczone orzecznictwo Izby – że tylko wykonawcy, nie wezwanemu zgodnie z art. 524 ustawy Pzp do udziału w postępowaniu odwoławczym przysługiwać będzie środek ochrony prawnej.

Powaga rzeczy osądzonej – wnioski

Jak wynika z cytowanego orzecznictwa KIO istotne jest aby wykonawca, przystępując do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego pamiętał, że rezygnacja z bronienia swoich praw, czy też z wniesienia sprzeciwu – w przypadku uwzględnienia odwołania przez zamawiającego – może wiązać się z utratą prawa do kwestionowania czynności wykonanych zgodnie z orzeczeniem Izby bądź sądu. Oznacza to, że wykonawca, który nie wniesie sprzeciwu, wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego pozbawiony będzie możliwości kwestionowania czynności zamawiającego. Tylko w sytuacji niewezwania wykonawcy do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy będą przysługiwały środki ochrony prawnej. Co do przesłanki zawartej w art. 528 pkt 4 ustawy Pzp istotne jest to aby wykonawca pamiętał, że nowo zdobyte dowody – na okoliczność która była już przedmiotem rozstrzygnięcia przed Izbą nie w każdej sytuacji będą podstawą do ponownego wniesienia oraz merytorycznego rozpoznania odwołania.