Umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na uwzględnienie lub cofniecie odwołania 

Umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na cofnięcie odwołania

Należy podkreślić, że każdy odwołujący jest dysponentem odwołania i w każdym momencie, aż do zamknięcia rozprawy, może wycofać odwołanie. Nie wymaga to zgody stron, a nawet zawiadomienia przeciwnika procesowego. Jednakże w „dobrym tonie” jest zawiadomić strony i uczestników o cofnięciu odwołania, zwłaszcza gdy jest dokonywane na krótko przed wyznaczonym terminem rozprawy.

Czynność ta wywołuje najdalej idące skutki procesowe. Eliminuje bowiem wszystkie następcze czynności i kończy spór. Należy o tym pamiętać zwłaszcza w kontekście terminów. Odwołujący po cofnięciu odwołania nie ma bowiem już prawa z uwagi na upływ terminu do ponownego skarżenia danej czynności zamawiającego. Należy zatem korzystać z tej instytucji z rozwagą, zwłaszcza w sytuacji, gdy spór pomiędzy stronami nie ustał, a jedynie zamawiający podjął nowe czynności. Nie można liczyć na to, że Izba powstrzyma wykonawcę przed błędnym cofnięciem odwołania. Izba nie bada powodów cofnięcia i jest zawsze zobligowania do umorzenia postępowania. Nawet zatem w sytuacji, gdyby Izba dostrzegła racje odwołującego jest związana jego decyzją o zakończeniu postępowania odwoławczego.

Skutki dla przystępujących i konsekwencje kosztowe

O powyższych konsekwencjach cofnięcia powinni pamiętać także przystępujący po stronie odwołującego. Bywa, że wykonawcy rezygnują z własnego odwołania uznając, że łatwiejszym i tańszym rozwiązaniem jest przystąpić po stronie odwołującego i w ten sposób osiągnąć własne cele. W przypadku podjęcia decyzji o cofnięciu odwołania nie mają oni żadnej możliwości, aby wejść w rolę odwołującego i dalej prowadzić spór. Wraz z cofnięciem odwołania kończy się bowiem również ich rola w procesie i szansa na zakwestionowanie czynności zamawiającego.

Cofniecie odwołania powoduje zasadniczo stan jakby odwołanie nigdy nie zostało wniesione. I nie wywołuje ono żadnych skutków prawnych… z wyjątkiem kosztów. W przypadku cofnięcia odwołania KIO zwraca 90% wpisu. Jeżeli jednak cofnięcie zostanie dokonane w ostatniej chwili tj. w dniu rozprawy – wykonawca może zostać również obciążony kosztami reprezentacji przez pełnomocnika drugiej strony.

Częściowe cofnięcie odwołania i jego praktyczne zastosowanie

Warto również nadmienić, że możliwe jest częściowe cofnięcie odwołania np. w zakresie niektórych zarzutów i podtrzymanie go w zakresie pozostałych. Wówczas Krajowa Izba Odwoławcza umorzy postępowanie odwoławcze jedynie w zakresie części zarzutów objętych cofnięciem.

Fakt, że koszt cofnięcia odwołania to 10% oraz możliwość częściowego cofnięcia odwołania powodują, że często instytucje tą wykonawcy wykorzystują do prowadzenia swoistych negocjacji z zamawiającym na etapie przed otwarciem ofert. Wykonawcy składają odwołania, które mają przede wszystkim wybadać na jakie ustępstwa odnoszące się do treści SWZ może zgodzić się zamawiający.

Praktyka pokazuje, że jest to narzędzie bardzo skuteczne, gdyż znakomita większość tego typu odwołań jest cofana lub uwzględniana lub częściowo uwzględniona a w pozostałej części cofana. Zamawiający częściowo uwzględniając odwołanie odnoszące się do treści SWZ wskazuje na jakie ustępstwa może się zgodzić i wówczas odwołujący może w ramach kompromisu zrezygnować z popierania mniej dla niego istotnych kwestii. Tego typu nieformalne „negocjacje” odbywają się w trakcie wielu postępowań i należy ocenić je pozytywnie. Pozwalają bowiem na swoisty dialog z rynkiem już w trakcie procedury, nawet takiej która negocjacji nie zakłada oraz swoiste „ugodowe” rozwiązywanie sporu dot. treści SWZ.

Umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na uwzględnienie odwołania

Także zamawiający może zakończyć postępowanie odwoławcze składając jedynie krótkie oświadczenie. Oświadczenie o uwzględnieniu odwołania jest to oświadczenie procesowe i wywołuje skutki dla toczącego się postępowania odwoławczego przed KIO. Podobnie jak ma to miejsce w przypadku cofnięcia odwołania jego słuszność czy celowość nie jest przedmiotem oceny Izby, która jest związana tym oświadczeniem.

Kolejnym podobieństwem pomiędzy tymi dwoma instytucjami jest możliwość częściowego uwzględnienia odwołania tj. w zakresie tylko niektórych zarzutów odwołania. Ta elastyczność pozwala zamawiającemu zamanifestować, że z niektórymi twierdzeniami wykonawcy się zgadza, podczas gdy inne uznaje za bezpodstawne. Jest to swoisty ukłon w stronę wykonawcy i próba szukania najmniej spornego rozwiązania.

Odmiennie jednak niż w przypadku cofnięcia odwołania oświadczenie o uwzględnieniu nie musi kończyć postępowania odwoławczego. Nie będzie to miało miejsca w sytuacji, gdy do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpi inny wykonawca. Wykonawca ten składając sprzeciw może zapobiec uwzględnieniu odwołania i zakończeniu postępowania odwoławczego. Wówczas przystępujący składający sprzeciw niejako wchodzi w rolę zamawiającego broniąc jego pierwotnej decyzji, ale i ponosząc koszty postępowania odwoławczego w przypadku uwzględnienia odwołania.

Skutki uwzględnienia odwołania przez zamawiającego

Ponadto inaczej niż w przypadku cofnięcia odwołania – oświadczenie o uwzględnieniu odwołania kończąc postępowanie odwoławcze przed KIO nie musi kończyć sporu. Czasem instytucja ta wykorzystywana jest jedynie dla pozyskania przez zamawiającego dodatkowego czasu do analizy spornych zagadnień lub wykonania nowych czynności.

Należy podkreślić, że zasadą wynikającą z brzmienia art. 522 ustawy Prawo zamówień publicznych jest, że uwzględniając odwołanie zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wydaje się zatem, że uwzględnienie odwołania powinno kończyć spór z uwagi na realizację żądań odwołującego. Jednakże, żeby tak się stało przepisy musiałyby zabezpieczyć ten obowiązek zamawiającego jakąś sankcją. Taka natomiast nie istnieje.

Co zatem się dzieje w sytuacji, gdy zamawiający uwzględni odwołanie, Izba umorzy postępowanie odwoławcze a następnie zamawiający wykona czynności odmienne niż te objęte żądaniem odwołania? W zasadzie nic poza tym, że wykonawca będzie miał prawo ponownie zaskarżyć daną czynność.

Konsekwencje nieskutecznego uwzględnienia żądań

Zgodnie z dominująca i dość jednolitą linią orzeczniczą „niewykonanie żądania zawartego w uwzględnionym odwołaniu nie stanowi samoistnej podstawy do uwzględnienia kolejnego odwołania na takie zaniechanie ze strony zamawiającego, lecz skutkuje jedynie powstaniem po stronie wykonawcy uprawnienia do wniesienia i rozpoznania przez Izbę kolejnego odwołania na tę samą czynność lub zaniechanie, które stanowiły przedmiot zaskarżenia w ramach poprzedniego odwołania uwzględnionego przez zamawiającego” (tak np.  Wyrok KIO z 24.02.2020 r. (KIO 266/20), Wyrok KIO z 18.02.2022 r. (KIO 286/22). Wykonawca nie może zatem skutecznie podnosić samoistnego zarzutu dotyczącego art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i wskazywać, że zamawiający wadliwie uwzględnił odwołanie ponieważ nie zrealizował czynności zgodnie z żądaniem. Podniesienie tej okoliczności będzie miało znaczenie jedynie dla kwestii terminu na wniesienie kolejnego odwołania na czynność objętą odwołaniem uwzględnionym.

Motywacje zamawiającego i koszty postępowania

W jakim zatem celu zamawiający może uwzględnić odwołanie, jeśli nie zamierza wykonać czynności zgodnie z żądaniem? Może to być element nierzadko skutecznej taktyki procesowej zamawiającego. Zamawiający zyska na czasie, aby ponownie przeanalizować sytuację. Bez uwzględnienia odwołania narażałby się na przegraną i co za tym idzie na wydanie wyroku, w którym Izba nakazałaby mu wykonanie konkretnych działań. Czasem zatem lepiej wykonać krok w tył, zastanowić się i dokonać czynności, które pozwolą wyeliminować drobne błędy tak aby wygrać przyszłe odwołanie np. dokonać innych modyfikacji, wezwać do dodatkowych wyjaśnień itp.

Drugi z powodów może tkwić w samym sformułowaniu żądań. Czasem zamawiający zgadza się na pewne ustępstwa, ale nie tak daleko idące jak sformułowane w żądaniu wykonawcy. Dokonując zmian kierunkowych, ale nie tożsamych z żądaniem liczyć może, że te działania będą dla wykonawcy wystarczające i uniknie kolejnego odwołania. Niezależnie od motywacji warto wiedzieć, że samo uwzględnienie odwołania nie wiąże zamawiającemu rąk a jedynie może wydłużyć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o kolejne odwołanie.

Na koniec warto wspomnieć o kosztach uwzględniania odwołania. Tutaj łaskawiej niż w przypadku cofnięcia odwołania ustawodawca postanowił, że zamawiający korygujący swój błąd nie ponosi żadnych kosztów. Koszty stron się znoszą. Jest to tylko teoretycznie sprawiedliwe, bo nie możemy tracić z oczu, że żadnego zwrotu kosztów związanych z przygotowaniem odwołania nie ponosi odwołujący, który słusznie zaskarżył wadliwą czynność zamawiającego.

Zbieg cofnięcia i uwzględnienia odwołania a sytuacja przystępującego

Na koniec warto wspomnieć o sytuacji zbiegu obu instytucji.

W praktyce występują sytuację, gdy w jednym czasie niezależnie od siebie wykonawca przesyła do KIO oświadczenie o cofnięciu odwołania a zamawiający o jego uwzględnieniu.

Wówczas wiedza o obu instytucjach pozwala ustalić jakie skutki wywrą poszczególne oświadczenia. Jak już powyżej wskazałam cofnięcie odwołania wywołuje skutek najdalej idący tak jakby odwołanie nigdy nie zostało wniesione. Tym samym, w przypadku zbiegu tych dwóch czynności Izba umorzy postępowanie z uwagi na cofnięcie odwołania. Zamawiający nie będzie związany swoim oświadczeniem o uwzględnieniu i nie będzie musiał wykonywać czynności zgodnie z żądaniem odwołania.

Co jednak, gdy zamawiający jednocześnie uwzględni odwołanie i wykona te czynności a wykonawca cofnie odwołanie jeszcze przed złożeniem przez przystępującego po stronie zamawiającego sprzeciwu? Czy działanie to jest skuteczne z uwagi na sytuację przystępującego po stronie zamawiającego? Czy nie stanowi to obejścia prawa przystępującego po stronie zamawiającego do bronienia swojego interesu naruszonego z uwagi na uwzględnienie odwołania?

Umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na uwzględnienie lub cofniecie odwołania  – podsumowanie

W mojej ocenie w takim przypadku dojdzie do skutecznego cofnięcia odwołania. Uprawnienie wykonawcy w tym zakresie nie jest bowiem w żaden sposób limitowane. Jeżeli jednak zamawiający uwzględniając to cofnięte odwołanie jednocześnie dokonał żądanych czynności to należało znaleźć formułę, w której chroniony jest  interes wykonawcy składającego sprzeciw naruszony w wyniku podjętej przez zamawiającego czynności. Wykonawca ten nie może być bowiem pozbawiony prawa do korzystania ze środków prawnych, a tak by się stało w sytuacji jedoczesnego uznania, że doszło do skutecznego cofnięcia i uwzględnienia odwołania.

Rozwiązanie tej sytuacji podsuwa lektura uzasadnienia postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lutego 2024 r. KIO 83/2[i]. W tamtej sprawie „Izba zaklasyfikowała czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu odwoławczym nie jako uwzględnienie zarzutów przedstawionych w odwołaniu w rozumieniu art. 522 ustawy PZP, co do której uczestnik postępowania odwoławczego mógł jeszcze wnieść sprzeciw, lecz jako czynność zamawiającego prowadzącą do natychmiastowej zmiany treści zaskarżonych postanowień SWZ skutkującą odpadnięciem substratu zaskarżenia w sprawie, a tym samym powodującą zbędność dalszego prowadzenia postępowania odwoławczego i czyniącą również zbędnym wydanie merytorycznego orzeczenia w sprawie zarzutów uznanych za «uwzględnione»”. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na postawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp jako zbędne, co otworzyło przystępującego drogę do wniesienia odwołania na nową czynność.

Przytoczone stany faktyczne nie wyczerpują oczywiście wachlarza przypadków, które mogą zaistnieć przed Krajową Izbą Odwoławczą w związku z uwzględnieniem lub cofnięciem odwołania niemniej obrazują sposób działania Izby i pozwalają stronom wykorzystać te instytucje do celów nieraz dalej idących niż stricto procesowe.