Kiedy zastrzeżenie tajemnicy w ofercie jest błędne i należy je odtajnić

Jedynym wyjątkiem od zasady jawności jest przewidziane w art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako ustawa Pzp) wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykonawca wnioskujący o zastrzeżenie tych informacji jako poufne wykaże, że zastrzegane przez niego informacje mają taki charakter.

W celu skutecznego wykazania zasadności objęcia danych informacji poufnością wykonawca zgodnie z ww. przepisem zobowiązany jest złożyć wraz z utajnioną informacją uzasadnienie zastrzeżenia informacji o poufności.

To właśnie ten dokument jest badany przez Zamawiającego przed podjęciem decyzji o tym czy daną informację uznać za skutecznie zastrzeżoną czy też należy ją odtajnić. Także Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygając sprawy odnoszące się do zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorca koncentruje się na treści uzasadnienia zastrzeżenia.

Warto zatem zastanowić się, jakie braki lub błędy w zastrzeżeniu tajemnicy będą skutkować odtajnieniem zastrzeżonych informacji.

OBOWIĄZEK WYKAZANIA

Na wstępie należy zauważyć, że aby wykonawca w skuteczny sposób zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa niektóre informacje udostępniane w toku przetargu koniecznym jest, jak już podniesiono powyżej, „wykazanie” przez Wykonawcę, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

W orzecznictwie obecnie brak jednolitości w interpretacji pojęcia „wykazał”. Cześć składów Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego stoi na stanowisku, że używając terminu „wykazał” w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca nałożył na wykonawcę powołującego się na tajemnicę przedsiębiorstwa obowiązek udowodnienia, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (np. wyrok KIO z dnia 22 kwietnia 2021 r., KIO 715/21; wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2022 r., KIO 3671/21).

Inne, że należy utożsamiać pojęcia “wykazanie” z pojęciem “udowodnienie” (np. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2025 r., KIO 4878/24, KIO 4914/24). Nie ulega jednak wątpliwości, że wykazanie to znacznie więcej niż wyjaśnienie.  Nie jest zatem wystarczające ogólnikowe stwierdzenie, że dane informacje są cenne dla wykonawcy informacją, o szczególnym charakterze lub know how.

Nie jest także wystarczające przytoczenie bogatego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wskazującego na pewne kategorie informacji, które mogą zostać objęte tajemnicą. Wykonawca jest zobowiązany szczegółowo wykazać zaistnienie dla danej informacji wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), dalej jako „uznk”.

PRZESŁANKI UZNANIA INFORMACJI ZA TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA

Przepis art. 11 ust. 2 „uznk”, do której odsyła art. 18 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się:

1. informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,
2. Informacje, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
3. o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Wszystkie ww. przesłanki muszą wystąpić łącznie, aby móc skutecznie zastrzec informacje w poufności.

UTAJNIANIE CAŁYCH DOKUMENTÓW

Ustawodawca wyraźnie wskazał, że „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa”. Tym samym już z treści tego przepisu wynika, że przedmiotem ochrony jest konkretna informacja, a nie dokument. 

Bezsporne i jednolicie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych interpretowane jest, że nie podlega utajnieniu cały dokument, a jedynie informacje w nim zawarte, które spełniają definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.

Już samo utajnienie dokumentów załączonych do ofert w całości jest więc błędne. Nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa: fakt złożenia dokumentów (skoro były wymagane), data jego złożenia oraz podstawowe informacje zawarte na dokumencie pozwalające zweryfikować, czy wykonawca dopełnił obowiązku wynikającego z SWZ, co do zakresu i wymagań obligatoryjnych opisanych w OPZ. Wszystkie te informacje powinny być jawne w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dla pozostałych ubiegających się o zamówienie wykonawców.

Zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno odbywać się z zastosowaniem zasady minimalizacji. To oznacza, że należy utajniać jak najmniejszy możliwy wycinek tekstu: pojedyncze dane, pojedyncze wersy lub ich fragmenty, pojedyncze zdania lub ich fragmenty, pojedyncze akapity lub ich fragmenty, pojedyncze strony lub ich fragmenty itd.

Całe dokumenty należy utajniać jedynie w ostateczności, gdy nie ma innej możliwości. W zamówieniach publicznych w rzeczywistości jedynie wyjątkowo zdarza się, że całe dokumenty – od początku do końca – są ową informacją posiadającą cechy tajemnicy. Nie wolno zastrzec tajemnicy przedsiębiorstwa tylko po to, by ukryć informacje przed innymi wykonawcami.

Krajowa Izba Odwoławcza konsekwentnie stoi na stanowisku, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może służyć ukryciu informacji przed innymi wykonawcami, którzy biorą udział w postępowaniu.

WARTOŚĆ GOSPODARCZA

Niezależnie od powyższego Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że zastrzegana informacja posiada wartość gospodarczą. Należy przy tym pamiętać, że nie chodzi o wykazanie jakiejkolwiek wartości danej informacji np. wartości jako składnika przedsiębiorstwa lub wartości nakładów finansowych dla jej pozyskania. Przy takim rozumieniu wartości gospodarczej praktycznie każdej informacji o przedsiębiorstwie można by przypisać taki status. Wykonawca powinien wykazać, że zastrzegana informacja posiada dla niego wartość właśnie z tego powodu, że została objęta tajemnicą i pozostaje niejawna.

Sposób wykazania tej wartości może być różny. Nie zawsze jest możliwe wyliczenie konkretnej wartości liczbowej. Każdorazowo należy jednak wykazać z czego wywodzona jest wartość gospodarcza danej informacji. Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24.02.2022 r. (sygn. akt XXIII Zs 133/21): “Wskazanie “wartości gospodarczej” może przy tym przejawiać się zarówno poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone.

Warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający bowiem musi otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne”.

Jeżeli zastrzeganych jest wiele informacji wartość ta powinna być wykazywana odrębnie dla każdej kategorii informacji, na co wskazał m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 01.10.2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21, w którym stwierdzono:

“Kierując się tymi założeniami KIO, słusznie zdaniem Sądu, uznała, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada”.

Częstym błędem jest zastrzeganie informacji, które mają wartość jedynie w konkretnym postępowaniu i nie przekładają się na szeroko rozumianą działalność gospodarczą. W orzecznictwie dość jednolicie prezentowany jest pogląd, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy natomiast uznać tylko takie, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem.

Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, mająca charakter obiektywny (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 200/18). Ograniczenie zastrzeżonych informacji tylko do jednego postępowania podważa ich wartość gospodarczą (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lipca 2024 r., sygn. akt KIO 2349/24). Ujawnienie informacji o charakterze jednorazowym, wyjątkowym i unikalnym nie spowoduje uszczerbku w interesach wykonawców.

Wykonawca, po ujawnieniu zastrzeżonych informacji, nie poniesie żadnej szkody, z zastrzeżeniem szkody rozumianej jako umożliwienie innym, konkurencyjnym wykonawcom weryfikację zastrzeżonych przez niego informacji.

DZIAŁANIA W CELU UTRZYMANIA W POUFNOŚCI

Ostatnim obligatoryjnym elementem, którego brak skutkuje koniecznością odtajnienia zastrzeżonych informacji jest wykazanie, iż uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Wykonawca powinien zatem każdorazowo wykazać jakie działania podejmuje, żeby zastrzegana informacja pozostałą poufna. Nie wystarczy przy tym powołać się na sam fakt zastrzeżenia w danym postępowaniu.

Wykonawca powinien wykazać, że podejmuje szereg różnych środków w celu ochrony poufności w różnych aspektach jego działalności. Przykładowo może wykazać za pomocą funkcjonujących u niego procedur lub regulaminów w jaki sposób informacja podlega ochronie i jak zabezpiecza się wykonawca przed przeciekiem informacji poza krąg uprawnionych osób (np. poprzez przedstawienie odpowiednich umów o poufności).

Podobnie jak w przypadku innych elementów uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji. W tym jednak przypadku analogicznie do pozostałych przesłanek niewystarczające jest ogólnikowe odesłanie do wewnętrznych regulacji, umów o poufności czy zawarcie gołosłownych deklaracji. Wykonawca musi każdorazowo w uzasadnieniu wykazać, że są one faktycznie stosowane do informacji lub kategorii informacji objętych utajnieniem.

Na takie rozumienie wskazała Izba w orzeczeniu KIO z dnia 14 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 911/23, w którym podniosła, że wykonawca poprzestał na „przedstawieniu zapewnień, że podejmuje zintensyfikowane i permanentne działania ukierunkowane na zapewnienie zachowania ich poufności i ochrony przed dostępem osób trzecich. Nie przedstawił natomiast jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby przedstawiane twierdzenia.

Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy odwołał się do licznych uregulowań wewnętrznych, rzekomo istotnych z punktu widzenia zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, takich jak zintegrowany systemy zarządzania jakością (w oparciu o normę ISO 9001:2015), środowiskiem (w oparciu o normę ISO 14001:2015) i bezpieczeństwem, i higieną pracy (w oparciu o normę OHSAS 18001:2007), Politykę Ochrony Danych Osobowych, klauzule poufności w umowach z pracownikami i podmiotami współpracującymi czy regulamin pracy.

Przystępujący nie przedstawił natomiast ich treści, jak również nie wskazał, w jaki sposób znalazły one zastosowanie w odniesieniu do zastrzeganych informacji”.

KONSORCJUM

Warto również odnotować, że w sytuacji, gdy o zamówienie ubiega się konsorcjum lub gdy utajniona informacja dotyczy sytuacji podmiotu trzeciego udostępniającego informacje to fakt ten powinien znaleźć swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu zastrzeżenia. Przede wszystkim wykonawca będzie musiał wykazać nie tylko jakie on środki podejmuje dla ochrony informacji oraz jaką wartość ta informacja ma dla niego, ale powinien również wykazać, że informacja ta obiektywnie ma taką wartość również dla podmiotu, który niejako jest źródłem tej informacji np. konsorcjanta lub podmiotu trzeciego.

Także opisując środki jakie podjęto w celu ochrony informacji w poufności uzasadnienie powinno odwołać się nie tylko do środków podejmowanych przez samego wykonawcę, ale również przez podmiot trzeci czy konsorcjanta. Analogiczne stanowisko zostało wyrażone m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2023 r. sygn. akt, w którym Izba wskazała, że: „dokumenty wykazujące podjęcie tego rodzaju działań przedstawiane jako dowody do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinny odnosić się do wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 

Nawet bowiem gdy jeden z członków konsorcjum wdrożył stosowną politykę ochrony informacji, czy zawarł umowy o poufności z kontrahentami, to brak odpowiednich działań po stronie innego członka konsorcjum, który również ma dostęp do zastrzeżonych informacji, przeczy uznaniu, że podjęto dostateczne działania w celu utrzymania informacji w poufności przy dochowaniu należytej staranności.

Analiza przedstawionych przez Przystępującego dokumentów pozwala stwierdzić, że dotyczą one tylko jednego z trzech członków konsorcjum, co już samo w sobie wskazuje na niespełnienie omawianej przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.

Treść wyjaśnień i załączonych do nich dowodów jest znana dwóm pozostałym członkom konsorcjum, wobec czego brak wykazania, że te podmioty także podjęły działania w celu zachowania informacji tam zawartych w poufności, przerywa sieć ochrony informacji.

Nie ma przy tym znaczenia okoliczność, że członkowie konsorcjum są powiązani osobowo, skoro są to trzy różne podmioty gospodarcze.”

OBLIG WYKAZANIA KAŻDEGO ELEMENTU PRZESŁANKI

Obowiązkiem Zamawiającego jest weryfikacja skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez wykonawcę i podjęcie w zależności od jej wyniku stosownych działań.

Zamawiający przy tym nie bada, czy faktycznie dana informacja jest tajemnica przedsiębiorstwa, lecz czy wykonawca w złożonym wraz z ofertą uzasadnieniu zastrzeżenia właściwie zastrzegł tajemnice przedsiębiorstwa. Z tego to powodu kluczowa dla skuteczności zastrzeżenia jest właśnie treść uzasadnienia zastrzeżenia.

Wykonawcy nie powinni podchodzić do niej sztampowo, czy ogólnikowo, lecz wykazać wszystkie wspomniane powyżej elementy. Brak wykazanie chociażby jednej z trzech przesłanek utajnienia będzie każdorazowo skutkował odtajnieniem informacji zastrzeżonej w ofercie lub dokumentach składach w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego