Pandemia koronawirusa z pewnością zachwieje obrotem gospodarczym na całym świecie w tym polskim rynkiem zamówień publicznych. Przestój producentów oraz ograniczenia w imporcie, dystrybucji i transporcie mogą spowodować, że realizacja umów zawartych na warunkach sprzed wybuchu pandemii stanie się niemożliwa bez uszczerbku dla wykonawców. W wielu przypadkach racjonalnym posunięciem wydaje się być aneksowanie umów, najczęściej w zakresie terminu, sposobu realizacji lub płatności wynagrodzenia. Jakie zatem środki przysługują wykonawcom co do kontraktów zawartych w reżimie Prawa zamówień publicznych? Czy wprowadzenie tzw. „tarczy antykryzysowej” będzie miało pozytywne i realne przełożenie na realizację zawartych przed wybuchem pandemii umów zamówieniowych?
- Panującą pandemię większość próbuje zatem wiązać z wystąpieniem siły wyższej. Problem w tym, że brak jest definicji legalnej tego pojęcia.
- Proponowane przez rząd rozwiązania ustawowe w tzw. „tarczy antykryzysowej” rozstrzygają, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, które mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy zamawiający powinien traktować jako okoliczności, o których mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy Pzp.
- Art. 143 ust. 1 pkt 3 ustawy dopuszcza bowiem dokonanie zmian tylko do 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.
Zmiana umów – powołanie się na siłę wyższą
Zgodnie z ogólną zasadą zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy poza wyjątkami enumeratywnie wymienionymi w art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp).
Tym samym w pierwszej kolejności wykonawca powinien dokonać dokładnej analizy umowy zawartej z zamawiającym, aby zweryfikować, czy przewidziane zostały w niej inne niż ustawowe przesłanki zmiany umowy. W mojej ocenie nierealne będzie jednak odnalezienie w kontrakcie zapisów, które odnoszą się wprost do COVID-19. Przeszło miesiąc temu nikt przecież nie przypuszczał, że koronawirus rozprzestrzeni się w takim tempie, a jego skutki odczuwalne będą niemalże na każdej płaszczyźnie życia.
Panującą pandemię większość próbuje zatem wiązać z wystąpieniem siły wyższej. Problem w tym, że brak jest definicji legalnej tego pojęcia. Ponadto w kodeksie cywilnym możemy co prawda odnaleźć odniesienia do siły wyższej, ale wyłącznie w zakresie wyłączającym odpowiedzialność stron na zasadzie winy lub ryzyka w przypadku jej wystąpienia.
Nie ma natomiast zarówno w ustawie Pzp jak i kodeksie cywilnym przesłanki zmiany umowy, która wprost odnosiłaby się do siły wyższej. Aby mówić więc o możliwości zmiany umowy w związku z wystąpieniem siły wyższej, taka przesłanka musi zostać przewidziana w umowie z zamawiającym. Treść klauzuli powinna natomiast określać w szczególności definicję siły wyższej oraz zakres i warunki wprowadzenia zmian na tej podstawie.
Dokładna analiza tego zagadnienia w niniejszym artykule nie jest jednak możliwa ponieważ wymaga indywidualnej i kompleksowej oceny konkretnej umowy. Praktyka pokazuje jednak, że tego typu postanowienia umowne są dość ogólne. Dla większości takie zdarzenia jak chociażby epidemie, czy konflikty zbrojne na terytorium RP były przecież jeszcze niedawno czymś abstrakcyjnym.
Stąd umowy z pewnością najczęściej odnosić się będą do wypracowanych od lat schematów, czyli do ugruntowanej w orzecznictwie i doktrynie tzw. obiektywnej koncepcji siły wyższej, tzn. zdarzeń zewnętrznych oraz niemożliwych do przewidzenia i zapobieżenia.
W obrocie pojawiają się również definicje siły wyższej w postaci katalogów otwartych lub zamkniętych sytuacji, które uznawane będą na gruncie umowy za siłę wyższą. Tym samym wykonawca każdorazowo będzie musiał zweryfikować, czy aktualnie panująca sytuacja w kraju mieści się w definicji siły wyższej określonej w umowie przez zamawiającego. Niewątpliwie sytuacja będzie prostsza, gdy mamy do czynienia z definicją ogólną oraz katalogiem zdarzeń przykładowych.
Sytuacja może się jednak skomplikować, gdy zamawiający wyłączy chociażby w umowie epidemie. Wtedy jak i w sytuacji, gdy umowa nie zawiera przesłanki zmiany na wypadek wystąpienia siły wyższej wykonawca może skorzystać z rozwiązań ustawowych tj. przesłanki zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, która przewiduje możliwość zmiany, gdy taka konieczność spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć.
Wprowadzenie “tarczy antykryzysowej”
Wartość takiej zmiany nie może przekroczyć jednak 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej. W tym miejscu podkreślić należy, że proponowane przez rząd rozwiązania ustawowe w tzw. „tarczy antykryzysowej” rozstrzygają, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, które mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy zamawiający powinien traktować jako okoliczności, o których mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy Pzp.
Wykonawca powinien tym samym wykazać jedynie wpływ COVID-19 na prawidłowe wykonanie kontraktu. Nie zachodzi więc konieczności, aby wykonawca wykazywał również, że pandemia stanowi okoliczność, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. „Tarcza antykryzysowa” ponadto zobowiązywać będzie do niezwłocznego przekazywania wzajemnie przez strony umowy informacji o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy wraz z potwierdzeniem tego wpływu w postaci dokumentów, których katalog otwarty został wymieniony w proponowanym przez rząd projekcie ustawy.
Ponadto „tarcza antykryzysowa” wprowadzi 14-dniowy termin na ustosunkowanie się stron wraz z uzasadnieniem do każdej przekazanej informacji oraz dokumentu w zakresie wpływu COVID-19 na należyte wykonanie umowy.
Tytułem komentarza, w pierwszej kolejności pragnę zaznaczyć, że niniejszy artykuł został napisany w dniu przekazania projektu ustawy do sejmu. Najprawdopodobniej ustawa w takim kształcie zostanie uchwalona, niemniej proszę o czujność w zakresie ewentualnych poprawek ustawodawcy. Ponadto w mojej ocenie rozwiązania „tarczy antykryzysowej” nie są w zasadzie niczym rewolucyjnym i czymś, czego nie moglibyśmy przeprowadzić na podstawie dotychczasowych regulacji.
Z istotnych kwestii projekt ustawy potwierdza w zasadzie tylko, że w przypadku wpływu COVID-19 na realizację umowy zamówieniowej możliwe będzie zastosowanie art. 143 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp, a ponadto zakreślony został termin na przedstawienie stanowiska co do przekazanej przez drugą stronę informacji o wpływie pandemii na prawidłowe wykonanie kontraktu. Pozostałe kwestie, czyli konieczność wykazania i udokumentowania wpływu danej okoliczności wynikają i tak z powszechnie obowiązujących przepisów prawa oraz orzecznictwa w tym zakresie.
Niezwykle istotny dla wykonawców jest ponadto fakt, iż projekt „tarczy antykryzysowej” nie nakłada na zamawiających obowiązku zmiany umowy w przypadku wykazania wpływu COVID-19 na prawidłową realizację umowy. Kwestia ta dalej podlegać będzie indywidualnej ocenie zamawiającego, do którego należeć będzie podjęcie ostatecznej decyzji co do aneksowania kontraktu.
Pocieszające może być jednak to, iż projekt „tarczy antykryzysowej” zakłada, iż dokonanie zmiany umowy w związku z COVID-19 nie będzie traktowane jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Tym samym można mieć nadzieję, iż zamawiający będą bardziej liberalni i przychylni co do wprowadzenia postulowanych przez wykonawców zmian.
Podsumowanie
Podsumowując, niezwykle istotną kwestią zarówno w zakresie zmian na podstawie przesłanek umownych jak i ustawowych jest dokumentowanie wszystkich okoliczności mających wpływ na prawidłową realizację niniejszego zamówienia i niezwłoczne informowanie Zamawiających o ich wystąpieniu.
Do dokumentów tych należeć będą w szczególności polecenia i decyzje wydane przez uprawnione organy, nakładające na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych, oświadczenia kontrahentów o wstrzymaniu dostaw produktów, komponentów produkt lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych, a także informacji na temat liczby pracowników podlegających chociażby kwarantannie.
Sugeruję również, aby Wykonawcy nie dokonywali jakichkolwiek ustaleń z Zamawiającym w formie ustnej lub telefonicznej z prostej przyczyny – dla celów dowodowych. Ponadto tak jak już podkreślałem wyżej, w pierwszej kolejności Wykonawca powinien zbadać treść umowy, której postanowienia mogą być korzystniejsze dla Wykonawcy niż rozwiązania ustawowe.
Art. 143 ust. 1 pkt 3 ustawy dopuszcza bowiem dokonanie zmian tylko do 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej. W tym miejscu również chciałbym podkreślić, że proponowane rozwiązania „tarczy antykryzysowej” zakładają ponadto, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia.
Materiał Partnerski
Kancelaria Prawna Pieróg & Partnerzy
www.pierog.pl
