Przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Istotna zmiana okoliczności

Zgodnie z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie  zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Powyższe wskazuje, że unieważnienie postępowania następuje, jeżeli mają miejsce łącznie podane w nim okoliczności, tj.

1. wystąpiła istotna zmiana okoliczności,
2. zmiana tych okoliczności powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
3. zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć.

Na kim spoczywa ciężar wykazania przesłanek unieważnienia?

W sytuacji, gdy Zamawiający unieważniając postępowanie powołuje się na przesłanki określone w art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, to na nim spoczywa ciężar dowodu. Zamawiający powinien wykazać zaistnienie istotnej zmiany okoliczności, której wystąpienie powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, jak też wykazać, iż powyższe przyczyny unieważnienia postępowania były niemożliwie do przewidzenia w dacie wszczęcia postępowania. Zamawiający powołując się na unieważnienie postępowania z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp powinien wykazać ziszczenie się wszystkich przesłanek objętych dyspozycją tego przepisu.

Jak wynika z powyższego, zamawiający podejmując decyzję w przedmiocie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, zobowiązany jest do wykazania, że w dacie unieważnienia postępowania wystąpiła na tyle istotna zmiana okoliczności, której zachowując należytą staranność, nie mógł wcześniej przewidzieć. Tak zmieniona sytuacja jednocześnie musiała spowodować, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, przy czym zmiana ta była nieprzewidywalna w dacie wszczęcia postępowania.

Istotna zmiana okoliczności, której nie można było przewidzieć

Przesłanka istotnej zmiany okoliczności jest przesłanką obiektywną, ściśle powiązaną z przedmiotem i terminem wykonania zadania objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Przesłanka ta w określonych warunkach powoduje, że dalsze kontynuowanie postępowania przetargowego narusza interes publiczny, któremu miało służyć to postępowanie. Opisywana przesłanka musi mieć charakter trwały a istotność ma przejawiać się w tym, że odpadła podstawowa przyczyna dalszego prowadzenia postępowania.

Charakter i niezależność przesłanki

Ponadto przyjmuje się, że „istotna zmiana” powinna być przesłanką niezależną od zamawiającego, zmianą zewnętrzną, tak aby nie można było kreować zdarzenia, które uzasadniałyby unieważnienie postępowania. Dlatego przyjmuje się, że przesłanka obejmuje sytuacje nadzwyczajne, wyjątkowe. Zatem przesłanka „istotnej zmiany okoliczności” nie może mieć swojego źródła w błędnych decyzjach zamawiającego podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto przesłanka ta wskazuje na konieczność rzeczywistego pojawienia się nowych istotnych okoliczności, a nie jedynie pojawienie się bliżej niesprecyzowanego planu ich wystąpienia, przy czym chodzi w niej o powstanie nowych okoliczności na tyle znaczących, że skutkują tym, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym.

Znaczenie orzecznictwa KIO z 13 lipca 2021 r.

Jak Izba wskazała w wyroku KIO z dnia 13 lipca 2021 r., sygn. akt: 1241/21:

“Podstawą do unieważnienia przetargu na kanwie tej normy jest zatem konieczność zaistnienia zdarzeń faktycznych, których konsekwencją jest przyjęcie, iż kontynuowanie postępowania nie leży w interesie publicznym. Dochodzi do wystąpienia obiektywnej, trwałej zmiany stanu faktycznego – czego nie można było przewidzieć w chwili wszczęcia postępowania – w stopniu tak istotnym, że powoduje to, iż wykonanie zamówienia będzie niecelowe, lub będzie wiązać się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. Dotyczy to więc zdarzeń wyjątkowych i może znaleźć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach, kiedy kontynuacja postępowania prowadziłaby do wydatkowania środków publicznych na cel, który utracił rację bytu.

Dodatkowo, przedmiotowa zmiana okoliczności powinna być zmianą niezależną od zamawiającego, zmianą zewnętrzną, ponieważ przyjęcie przeciwnego założenia prowadziłoby do stanu, w którym strona udzielająca zamówienia miałaby możliwość kreowania zdarzeń, które uzasadniałyby zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jest niedopuszczalne na gruncie systemowej i teleologicznej wykładni reguł p.z.p. Istotą bowiem ustawowego uprawnienia do unieważnienia postępowania jest objęcie nim przede wszystkim sytuacji nadzwyczajnych, wyjątkowych – takich, które musi rozwiązać ustawodawca, bowiem zamawiający z samej natury rzeczy nie mógłby ich w żaden sposób uregulować, ponieważ nie mógł liczyć się z tym, że wystąpią. Niewątpliwie, istotna zmiana okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć, musi mieć charakter okoliczności trwałej, nieodwracalnej, a także zewnętrznej niewywołanej przez zamawiającego. Nie może być uznana za okoliczność nieprzewidywalną, taka zmiana sytuacji, która została wywołana przez stronę udzielającą zamówienia publicznego”.

Orzeczenie KIO z 16 sierpnia 2022 r. i brak ofert

I tak jak wskazano w wyroku KIO z dnia 16 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 2011/22[i] „Niezależnie od powyższego, Izba w pełni podzieliła stanowisko Odwołującego, że brak oferty w zakresie którejkolwiek części zamówienia, nie stanowi istotnej zmiany okoliczności, której nie można było przewidzieć w momencie wszczęcia postępowania. Dzieląc zamówienie na dwie części Zamawiający dał wyraz temu, że zamówienie jest podzielne, tj. że nie istnieją względy techniczne, organizacyjne czy ekonomiczne powodujące, że zamówienie tworzy nierozerwalną całość. Tym samym Zamawiający zdecydował – w świetle uwarunkowań technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych – aby każda część zamówienia potencjalnie była realizowana przez innego wykonawcę. Każdy wykonawca mógł złożyć ofertę na inny pakiet, co nie powinno być zaskakującą okolicznością dla Zamawiającego, jak i to, że na dany pakiet mogła również nie wpłynąć żadna oferta. Brak oferty na jeden z pakietów (co w rzeczywistości nie miało miejsca w niniejszej sprawie) nie uzasadnia unieważnienia postępowania w całym zakresie. Nie wystąpiła żadna istotna zmiana okoliczności, powodująca, że zamówienie musi być udzielone w całości, a nie w ramach oddzielnych pakietów. Wyłącznie subiektywna ocena sytuacji przez Zamawiającego uległa zmianie. Zamawiający dopuścił możliwość złożenia jednej oferty na każdy z pakietów i takie oferty otrzymał. Z faktu, że dany wykonawca nie jest zainteresowany zawarciem umowy, zgodnie ze złożoną ofertą, nie uzasadnia konieczności udzielenia zamówienia zintegrowanego (…).

Zamawiający, dzieląc zamówienie na dwie części, mógł i powinien był przewidzieć że w każdym z pakietów oferty mogą wpłynąć od różnych wykonawców oraz że w każdej z części zamówienia może wystąpić brak ofert. Nie są to okoliczności, które w jakimkolwiek stopniu można uznać za wyjątkowe lub stanowiące istotną zmianę okoliczności powodującą, że prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zawarcie umowy dla realizacji transportu sanitarnego w żadnym stopniu nie stało się bezprzedmiotowe, gdyż potrzeba udzielenia zamówienia w tym zakresie nie odpadła, w szczególności z tego powodu, że wykonawca w zakresie drugiego pakietu złożył oświadczenie o wycofaniu oferty”.

Prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym

Ustawa Pzp nie zawiera definicji tego pojęcia. Pojęcie interesu publicznego należy utożsamiać z potrzebą ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców lub grupy zawodowej, charakteryzującej się wspólną cechą (postanowienie KIO z 29 lutego 2016 r., KIO/W 3/16). Interes publiczny nie może być utożsamiany z indywidualnym interesem zamawiającego. Jak wskazano w orzeczeniu KIO z dnia 15 lipca 2024 r., sygn. akt KIO 2218/24[ii] „Jest to klauzula generalna, której wyjaśnienie nie znajduje się bezpośrednio w Konstytucji, niemniej jednak jest w niej zakotwiczone. Doktryna jak również orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego odwołuje się do art. 31 ust. 3 Konstytucji RP akcentując, że pojęcie interesu publicznego obejmuje przede wszystkim wartości wynikające z dyspozycji powyższego przepisu tj.: bezpieczeństwo, porządek publiczny, ochronę środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 12 kwietnia 2000 r., sygn. akt: K 8/98:

“Cel (interes) publiczny należy rozumieć wyłącznie jako dobro ogółu, tzn. całego społeczeństwa lub społeczności regionalnej (por. K. 18/95, op.cit., s. 20; T. Dybowski, Własność…, op.cit., s. 326). Wzbogacenie tylko niektórych członków społeczności lokalnej kosztem wspólnoty stanowi raczej przykład naruszenia zasady sprawiedliwości społecznej, aniżeli realizacji dobra ogółu”.

W zamówieniach publicznych interes publiczny będą więc stanowiły korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Co istotne, interesu publicznego nie należy jednak utożsamiać z interesem zamawiającego”.

Uzasadnienie decyzji zamawiającego

Informacje przedstawione w uzasadnieniu unieważnieniu postępowania powinny być konkretne i w sposób jasny wskazywać na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności oraz wypełnienie się pozostałych elementów przesłanki unieważnienia postępowania. Jak wynika z orzecznictwa KIO z dnia z dnia 1 grudnia 2021, sygn. akt KIO 3386/21 „Zgodzić się należy z Odwołującym, że uzasadnienie to jest ogólnikowe i wskazuje na okoliczności przyszłe i niepewne. Uzasadnienie nie tylko wskazuje na trwające jedynie przygotowania do utworzenia spółki komunalnej, a nie jej utworzenie, ale też zawiera niedookreślone argumenty m.in. w zakresie analizy technologii zasilania pojazdów, bez podania np. o jakie wnioski z takiej analizy chodzi, jak też zawiera zasygnalizowane stanowisko w zakresie pojawienia się środków pomocowych z krajowych funduszy, bez podania o jakie środki pomocowe chodzi, jak też kiedy takie możliwości się pojawiły i jaki mają związek z decyzją Zamawiającego”.

Obowiązek przewidywania okoliczności według wyroku KIO

Ponadto jak wynika z wyroku KIO z dnia 13 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 212/24[iii] „Przede wszystkim należy zauważyć, że z treści uzasadnienia unieważnienia postępowania nie wynika zaistnienie jakiejkolwiek zmiany okoliczności, której nie można było przewidzieć. Wręcz przeciwnie, wszystkie okoliczności faktyczne związane z postępowaniem albo zostały przewidziane przez Zamawiającego albo z łatwością mogły zostać przewidziane. Należy nawet powiedzieć, że ich przewidywanie było obowiązkiem Zamawiającego. Ogłaszając postępowanie w dniu 11 grudnia 2023 r. Zamawiający musiał mieć świadomość, że może nie dojść do zawarcia umowy przed końcem 2023 r. Wynika to z obowiązujących przepisów ustawy Pzp przewidujących uprawnienia i obowiązki podmiotów w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego. Niezasadne jest zakładanie, że np. wykonawca złoży dokumenty w pierwszym dniu obowiązującego go terminu, skoro może to również zrobić ostatniego dnia terminu. To na zamawiającym ciąży obowiązek takiego zorganizowania postępowania, aby zawarcie umowy mogło nastąpić w okresie, w którym zamawiający ma przewidziane środki na ten cel. Obciążanie wykonawcy negatywnymi skutkami niedopełnienia obowiązku przez zamawiającego należy uznać za niedopuszczalne”.

Przesłanki unieważnienia postępowania – wnioski

Podsumowując, przesłanki unieważnienia postepowania należy interpretować w sposób ścisły, gdyż stanowią wyjątek, nie zaś zasadę. Zamawiający nie może w sposób dowolny, kierując się subiektywnym przekonaniem, unieważnić prowadzone postępowanie, a wręcz przeciwnie powinien w sposób jasny, precyzyjny i wyczerpujący wykazać istnienie wszystkich przesłanek uzasadniających unieważnienie. Ciężar wykazania przesłanek unieważnienia spoczywa na zamawiającym.