Umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na zbędność

Krajowa Izba Odwoławcza nie wydaje jednak wyłącznie wyroków, w których przyznaje racje wykonawcom lub oddala ich odwołania. Znacznie częściej poszczególne składy orzekające KIO wydają postanowienia w przedmiocie umorzenia postępowania odwoławczego.

Ten rodzaj orzeczenia statystycznie występują w ok 50% wszystkich spraw rozstrzyganych przez Izbę.  Umorzenie postępowania odwoławczego jest pozamerytorycznym rozstrzygnięciem sporu przez KIO. Może ono nastąpić na różnym etapie postępowania odwoławczego.

Umorzenie postępowania odwoławczego jest istotnym elementem systemu zamówień publicznych, pozwalającym na efektywne zakończenie sporów bez konieczności merytorycznego rozstrzygania przez KIO.

Choć umorzenie kończy postępowanie odwoławcze, nie zawsze oznacza to zakończenie samego sporu między stronami. Z perspektywy stron, umorzenie może przynieść szereg korzyści, takich jak oszczędność pieniędzy, “kupienie” czasu na dalsze działania, umożliwienie swoistych “negocjacji” treści SWZ w trybach przetargowych oraz budowanie kompromisu.

Warto zatem przyjrzeć się tej instytucji i zastanowić, kiedy występuje oraz jakie skutki wywiera dla wykonawców i zamawiających.

Istota i korzyści z umorzenia postępowania

Umorzenie postępowania odwoławczego stanowi specyficzną formę jego zakończenia, określaną jako zakończenie pozamerytoryczne. Krajowa Izba Odwoławcza, wydając postanowienie o umorzeniu, nie rozstrzyga o istocie sporu, czyli o zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu.

W praktyce oznacza to, że zamawiający nie otrzyma decyzji, w której zostanie stwierdzone naruszenie przepisów, co może być korzystne z perspektywy wizerunkowej lub w kontekście potencjalnych dalszych konsekwencji.

Izba nie nakaże również Zamawiającemu żadnych konkretnych działań co pozwoli mu bez związanych rąk ponownie zastanowić się nad zasadnością i legalnością podejmowanych przez siebie kroków i ponowić czynności.   

Dla odwołującego zaś, może być korzystne, że postępowanie odwoławcze nie zostaje zakończone mimo, że istota jego roszczenia nie została rozstrzygnięta przez Izbę. Nie ponosi on bowiem najczęściej kosztów postepowania odwoławczego i nie traci (z wyjątkiem cofnięcia odwołania) możliwości ponownego skarżenia czynności zamawiającego.

Możliwość umorzenia postępowania i wyżej wskazane prawo zamawiającego do cofnięcia wadliwych i podjęcia nowych czynności pozwala prowadzić z zamawiającym swoisty dialog. Zamawiający bowiem w nowych czynnościach może dokonać pewnych „ustępstw” a wykonawca może ponownie zweryfikować czy skorygowane działanie zamawiającego w dalszej części narusza jego interesy i prawo.

Zgodnie z art. 568 Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze w formie postanowienia w następujących przypadkach:

1. Cofnięcia odwołania.  
2. Stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.  
3. W przypadkach, o których mowa w art. 522 Pzp tj. w sytuacji uwzględnienia odwołania przez zamawiającego.  

Zbędność lub niedopuszczalność postępowania (Art. 568 pkt 2 Pzp)

W niniejszym artykule skupimy się na drugiej ze wskazanych okoliczności to jest uznanie, że dalsze postępowanie stało się zbędne lub niedopuszczalne. Jest to przesłanka nowa, wprowadzona do ustawy Pzp z 2019 r. i nieistniejąca na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z 2004 r. Ta przesłanka umorzenia ma zastosowanie, gdy dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się bezprzedmiotowe (zbędne) lub niemożliwe (niedopuszczalne) z przyczyn innych niż cofnięcie odwołania czy jego uwzględnienie przez zamawiającego.

Decyzja o umorzeniu z uwagi na zbędność lub niedopuszczalność jest wydawana przez KIO na wniosek stron (jednej lub obu) lub z urzędu, po zbadaniu sprawy. Każdorazowo zasadność umorzenia jest weryfikowana przez Izbę i nie następuje automatycznie.

Niedopuszczalność

Niedopuszczalność występuje, gdy postępowanie odwoławcze nie może być prowadzone z przyczyn o charakterze formalnym.

Przykłady obejmują nieusuwalny brak upoważnienia, wykreślenie spółki z o.o. z rejestru handlowego lub śmierć osoby fizycznej bez następców prawnych. Umorzenie postępowania odwoławczego z tego powodu występuje w praktyce orzeczniczej niezwykle rzadko.

Ważne jest odróżnienie niedopuszczalności od utraty statusu wykonawcy, która jest podstawą do odrzucenia odwołania, a nie jego umorzenia.

Nie można również zrównywać sytuacji braku interesu we wniesieniu odwołania z niedopuszczalnością. Brak interes bowiem skutkuje rozpatrzeniem i rozstrzygnięciem odwołania poprzez jego oddalenie a nie umorzeniem postepowania odwoławczego.

Zbędność

W odróżnieniu do niedopuszczalności, zbędność występuje w praktyce postępowań o udzielenie zamówienia publicznego bardzo często i obejmuje szereg różnych stanów faktycznych. O zbędności możemy mówić w sytuacji, gdy dalsze prowadzenie postępowania staje się bezcelowe.  

Najczęściej ma to miejsce z powodu braku substratu zaskarżenia, czyli gdy przedmiot zaskarżenia (kwestionowana czynność lub zaniechanie zamawiającego) ustał lub został skorygowany w sposób zaspokajający żądanie odwołującego. Może to nastąpić, gdy zamawiający zadośćuczyni żądaniu odwołującego i zmieni czynność lub treść SWZ bez formalnego uwzględnienia odwołania.

Wówczas uznaje się, że skoro nie ma powodu do sporu to rola KIO staje się bezprzedmiotowa i prowadzenie postępowania odwoławczego przed tym organem jest niecelowe, zbędne.

Najczęściej spotykanym przykładem zbędności postępowania odwoławczego jest zmiana treści zaskarżonych postanowień SWZ. Przy czym nawet w tym przypadku możemy mieć do czynienia z dwiema różnymi sytuacjami, które swój finał znajdą w postanowieniu o umorzeniu postępowania.

Kat.1. Zamawiający po wpłynięciu odwołania nie uwzględnia odwołania, ale modyfikuje treść SWZ zgodnie z żądaniem odwołującego

Pierwsza kategoria sytuacji to sytuacje, w których zamawiający po wpłynięciu odwołania nie uwzględnia odwołania, ale modyfikuje treść SWZ zgodnie z żądaniem odwołującego.

Ponieważ uwzględnienie odwołania jest czynnością procesową i zamawiający powinien złożyć stosowne oświadczenie w tym zakresie, to brak takiego oświadczenia, mimo zrealizowania żądania odwołującego będzie prowadził do umorzenia postępowania z uwagi na jego zbędność. Krajowa Izba prezentuje w tym zakresie dość jednolite stanowisko.

Przykładowo w wyroku KIO z dnia 9.05.2023 r., KIO 1135/23[i] Izba wskazała:

„Zamawiający w dniu 24.04.2023r. dokonał modyfikacji (zmiany) treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) oraz ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z wnioskami (żądaniami) odwołującego z dnia 24.04.2023r. w odwołaniu. Odwołujący do pisma, na potwierdzenie wniosku o umorzenie postępowania, załączył powiadomienie wykonawców o zmianie SWZ z dnia 28.04.2023r. i ogłoszenie o zmianie SWZ z dnia 28.04.2023r. Izba na podstawie art.568 pkt 2 PZP stwierdza, w opisanych powyżej okolicznościach sprawy, spełnienie przesłanek ustawowych do umorzenia postępowania odwoławczego, z powodu braku przedmiotu sporu. Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze jest bezprzedmiotowe i wyczerpuje treść artykułu przywołanego powyżej (art.568 pkt 2 PZP).”

Podobne sentencje odnajdziemy w postanowieniach wydanych w sprawach KIO 582/24, KIO 149/24.

Kat. 2. Zamawiający modyfikuje SWZ w zakresie zaskarżonych postanowień, ale w inny sposób niż tego żądał odwołujący

Inna kategoria sytuacji to sytuacje, w których po wniesieniu odwołania Zamawiający modyfikuje SWZ w zakresie zaskarżonych postanowień, ale w inny sposób niż tego żądał odwołujący.

Wówczas również Izba umorzy postępowanie odwoławcze, ale nie dlatego, że spór pomiędzy stronami ustał, tylko dlatego, że w dokumentacji postępowania nie obowiązują już skarżone postanowienia.

Brak zatem substratu zaskarżenia. Wbrew pozorom takie rozstrzygniecie jest również korzystne dla wykonawcy, który nie tracąc terminu na wniesienie odwołania, ani środków na wpis może zweryfikować nową treść SWZ i złożyć nowe odwołanie uwzględniając aktualny kształt postanowień.

Zwróciła na to uwagę Izba przykładowo w postanowieniu z dnia 21.01.2024 r. KIO 126/24[ii], KIO 131/24 wskazując:

„Izba oceniając zaistniały stan rzeczy stwierdza, że dokonana i opisana w odpowiedzi na odwołanie zmiana w zakresie SWZ i OPZ, chociaż nie uwzględniająca w całości zarzutów i żądań odwołania, czy też w różnym stopniu uwzględniająca zarzuty poszczególnych odwołań, skutkuje umorzeniem postępowania odwoławczego w całości, na podstawie art.568 pkt 2 Pzp. Czynność zamawiającego to jest dokonania zmian SWZ i OPZ, w wyniku wniesionych odwołań, daje wykonawcom potencjalnie nową podstawę do ponownego zaskarżenia SWZ i OPZ, niezależnie od podniesionych zarzutów czy też ich zakresu uwzględnienia, bądź nawet nie wnoszenia odwołania. W ocenie Izby wobec dokonanych zmian w SWZ i OPZ przez zamawiającego, sytuacja prawna odwołujących powinna być traktowana jednakowo, w zakresie prawa zaskarżania SWZ i OPZ, w związku z umorzeniem postępowań odwoławczych, wskutek niedopuszczalności dalszego ich prowadzenia.”

Podobnie Izba postanowiła w orzeczeniach o sygn. akt KIO 2634/21; KIO 1770/21.

Rozbieżności w orzecznictwie

Podkreślić należy, że powyżej prezentowany pogląd jest większościowym, ale nie jedynym prezentowanym w KIO. Zdarzają się również sytuacje w której Izba nie decyduje się na umorzenie postępowania wskazując:

• bądź na fakt, że spór pomiędzy stronami nie ustał w wyniku modyfikacji niezgodnej z żądaniem odwołującego albo,
• że modyfikacje SWZ te były tak nieznaczne, że nie wpłynęły na substrat zaskarżenia.

Izba szeroko odniosła się do tej pierwszej kwestii w wyroku z dnia 13 października 2021 r. KIO 2733/21[iii], w którym argumentowała dlaczego nie uwzględniła wniosku zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na zbędność z powodu zmodyfikowania przez zamawiającego treści SWZ. Co istotne wniosek ten został poparty na posiedzeniu również przez pełnomocnika odwołującego. Izba w wyroku tym jednak uznała, że

„nie znalazła podstaw do umorzenia postępowania z uwagi na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne. (…) w ocenie składu orzekającego, przesłankę zawartą w ww. przepisie należy traktować jako sytuację wyjątkową, która powinna być stosowana w szczególnych przypadkach i taki przypadek nie zaistniał w przedmiotowej sprawie. Ponadto przyczyna powodująca zbędność postępowania odwoławczego powinna być bezdyskusyjna i niewątpliwa. Co prawda stanowiska stron co do umorzenia postępowania z uwagi na to, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne były zgodne, niemniej jednak skład orzekający w niniejszej sprawie uznał, że nie można było poprzestać wyłącznie na tym stwierdzeniu(..). Założenie to wynika z treści przepisu art. 568 pkt 2 PrZamPubl, która nie odwołuje się do zgodnego stanowiska stron w zakresie zbędności postępowania, ale narzuca na Izbę obowiązek wszechstronnego rozważenia stanu faktycznego sprawy, tak aby mogła ona stwierdzić, że rzeczywiście dalsze postępowanie stało się zbędne. (..) zamawiający zmodyfikował postanowienia SWZ w sposób niezgodny z żądaniami wynikającymi z odwołań. Okoliczność ta wywołała u składu orzekającego uzasadnione wątpliwości co do tego, że jego dalsze prowadzenie stało się zbędne i pozwoliła przypuszczać, że spór co do kwestionowanych w odwołaniach postanowień SWZ w dalszym ciągu istnieje pomiędzy stronami. Z tych względów nie było podstaw do umorzenia postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 PrZamPubl.”

Podobne stanowisko Izba zajęła w orzeczeniu KIO z dnia 13.03.2023 r., KIO 547/23[iv] gdzie podniosła, że skoro część modyfikacji postanowień SWZ została dokonana niezgodnie z żądaniami odwołującego to nie można było uznać, że ziściła się przesłanka zbędności postępowania odwoławczego w tym zakresie, co jest konieczne dla wypełnienia hipotezy art. 568 pkt 2 Pzp. W ocenie Izby

„przesłanka zbędności, jako przyczyna umorzenia postepowania odwoławczego, jest powiązana z szeroko pojętną następczą bezprzedmiotowością wydania rozstrzygnięcia merytorycznego, najczęściej dlatego, że cel wniesienia odwołania został już zrealizowany. Zatem brak jednoznacznego spełniania żądań odwołania nie spowoduje zbędności wydania orzeczenia – skoro czynności zamawiającego nie są zgodne z żądaniami strony trudno uznać, że dalsze procedowanie stało się zbędne.”

Jak o przykład drugiej kategorii sytuacji w której Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki umorzenia mimo modyfikacji SWZ z uwagi na jej niewielki zakres można wskazać na wyrok Izby z dnia 18.032024 r., sygn. akt. KIO 545/24, KIO 561/24[v], w którym Izba uznała:

„iż modyfikacja SWZ stanowiła jedynie zmianę kosmetyczną, polegającą na zastąpieniu w opisie oddziałów, jakie posiadać miał szpital, którego dotyczy referencyjne doświadczenie, sformułowania “oddział neonatologii z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem” następującym: “oddział neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej noworodka z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem.” (…) W ocenie Izby wprowadzenie ww. modyfikacji w opisie warunku udziału w postępowaniu pozostawało bez wpływu na istotę sporu, który pozostawał aktualny i dotyczył tego, że Zamawiający wymagał legitymowania się doświadczeniem tożsamym z przedmiotem zamówienia w zakresie dotyczącym oddziałów szpitalnych, co stanowi warunek nadmierny i nieproporcjonalny. Dlatego też Izba rozpoznała przedmiotowy zarzut z uwzględnieniem dokonanych modyfikacji SWZ, zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp.”

Z powyższych uzasadnień wynika, że każdorazowo decyzja zależy od oceny danego składu. Warto jednak jeszcze raz podkreślić, że wyżej wskazane wyroki stanowią niewielki odsetek. Zdecydowana większość składu nie decyduje się na rozstrzyganie odwołań, w których przedmiot sporu został zmodyfikowany.

Umorzenie postępowania na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej

Najczęstszym powodem umorzenia odwołania z uwagi na zbędność na etapie po wyborze oferty najkorzystniejszej jest unieważnienie czynności wyboru. W tym przypadku Izba jednolicie stwierdza, że przedmiotem rozstrzygania może być jedynie badanie prawidłowości czynności zamawiającego. Skoro czynność została unieważniona/cofnięta, a zatem jej nie ma to nie ma możliwości rozstrzygania w tym zakresie.

Szerzej wyjaśniła to KIO w postanowieniu z dnia 6 marca 2023 r., KIO 467/23, KIO 476/23[vi], w którym podkreśliła

„iż czynność wyboru oferty najkorzystniejszej ma kluczowe i decydujące znaczenie niejako w dwóch obszarach. Pierwszy z nich stanowi podsumowanie działań zamawiającego związanych z całym procesem badania i oceny ofert, w wyniku którego zamawiający informuje, oferta którego wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą oraz które z ofert podlegały odrzuceniu i na jakiej podstawie. Drugi z obszarów stanowiący przeciwieństwo pierwszego to informacja zamawiającego o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynność ta, w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym faktycznie już dokonana (2 marca 2023 roku) ma doniosłe znaczenie, gdyż de facto “kasuje” (unieważnia) wszystkie wcześniejsze czynności i decyzje zamawiającego. Oznacza to, że ponowny wybór oferty najkorzystniejszej będzie stanowił nową podstawę do wnoszenia środków ochrony prawnej.”

Podobnie Izba w postanowieniu z dnia 30.06.2023 r., KIO 1626/22[vii] uznała, że po unieważnieniu czynności wyboru „brak jest czynności zamawiającego podlegającej skarżeniu (odwołaniu), gdyż została ona unieważniona (upadła), co konsumuje przesłankę z przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.” Postępowanie takie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż przedmiot zaskarżenia, jego substrat ustał, albowiem zamawiający po wniesieniu odwołania unieważnił skarżoną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. (tak również postanowienie KIO 181/24, postanowienie KIO 3796/23)

Tym samym zrobienie przez zamawiającego kroku wstecz i unieważnienie skarżonej czynności będzie implikował koniecznością unieważnienia postepowania odwoławczego.

Podsumowanie

Umorzenie postępowania z uwagi na zbędność jest korzystne finansowo dla odwołujących, ponieważ wiąże się ze zwrotem 100% wpisu. Przy czym nie są zwracane koszty z tytułu zastępstwa procesowego, w tym przygotowania odwołania.

Nie można zatem uznać, że odwołujący nie ponosi w ogóle kosztów umorzonego postępowania. Koszty te jednak są racjonalnie wydatkowane, gdyż niewątpliwie w większości przypadków umorzenie postępowania z uwagi na zmianę lub unieważnienie czynności przez zamawiającego jest swoistym sukcesem wykonawcy.

Zamawiający również nie ponosi kosztów postępowania odwoławczego w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego. Zyskuje również czas i możliwość poprawienia działań, które można poprawić zyskując w przyszłości większą szansę wygranej przed KIO.

Wprowadzenie przesłanki unieważnienia postępowania odwoławczego z uwagi na zbędność lub niedopuszczalność rozstrzygania należy ocenić pozytywnie. Niewątpliwie wprowadziła ona więcej elastyczności tak do działań uczestników rynku zamówień publicznych jak i procedowania przed KIO.

Warto jednak obserwować sposób korzystania z tego instrumentu. Dostrzec bowiem można na rynku już pewne próby jej nadużywania. Omówienie nieprawidłowości jej zastosowania jak i innych podstaw umorzenia postępowania odwoławczego wymaga jednak odrębnego opracowania.