Zatrudnienie na podstawie umowy o pracę jako kryterium oceny ofert

Art. 29 ust. 3a ustawy Pzp

Źródeł opisanej powyżej praktyki należy doszukiwać się przede wszystkim w regulacji art. 29 ust. 3a ustawy Pzp.

W przepisie tym ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę  na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 par. 1 ustawy Kodeks pracy.

Z tego względu spotyka się przekonanie, iż skoro niniejsze wymogi należy określić w opisie przedmiotu zamówienia, to również i kryterium oceny ofert – jako z zasady odnoszące się do przedmiotu świadczenia – mogłoby odnosić się do weryfikacji formy zatrudnienia personelu wykonawcy.

Takie ukształtowanie kryterium oceny ofert należy jednak jednoznacznie ocenić jako sprzeczne z przepisami ustawy Pzp.

Uzasadnienie niezgodności z ustawą Pzp

W pierwszej kolejności należy zważyć, iż obowiązek formułowania wymogu zatrudnienia personelu wykonawcy na podstawie umowy o pracę jest wymogiem bezwzględnym i niestopniowalnym. W ramach potencjalnego kryterium oceny ofert nie ma zatem możliwości przyznawania punktacji za częściowe bądź stopniowe spełnienie tego wymogu.

Oferta której treść wskazywałaby na częściowe spełnienie takiego wymogu bądź brak jego spełnienia podlegałaby odrzuceniu jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W dalszej kolejności należy zauważyć, iż sformułowanie takiego kryterium oceny ofert byłoby sprzeczne z przepisami ustawy szczegółowo regulującymi kwestię dopuszczalnego zakresu przedmiotowego tych kryteriów.

Struktura zatrudnienia danego podmiotu jest bowiem niewątpliwie elementem charakteryzującym wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, w konsekwencji więc kryterium odnoszące się do takiej struktury stanowi kryterium odnoszące się do właściwości wykonawcy, czego wprost zakazuje przepis art. 91 ust. 3 ustawy Pzp.

Nie sposób również umieścić tego rodzaju kryterium w kategorii kryteriów dopuszczonych w art. 91 ust. 2 pkt. 5 ustawy Pzp, tj. odnoszących się do organizacji osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli może mieć ona wpływ na jego realizację.

Forma zatrudnienia personelu nie stanowi bowiem o organizacji tego personelu w znaczeniu przyjęcia określonego modelu pracy w celu zwiększenia jej efektywności, i obiektywnie nie ma żadnego wpływu na jakość realizacji zamówienia.

Orzecznictwo KIO

Pogląd o niedopuszczalności stosowania kryterium oceny ofert odnoszącego się do formy zatrudnienia jest ponadto aprobowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.

Przykładowo, w wyroku z dnia 28 listopada 2016 r. sygn. KIO 2152/16 Izba zważyła, iż „jakkolwiek wskazania w art. 91 ust. 2, jak i w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp nie stanowią katalogu enumeratywnego, co wynika z użycia określenia „w szczególności”, fakt, że przedmiot zamówienia będzie wykonywany przez osoby pozostające w stosunku pracy, a w istocie założenie, że oferta może być oceniana według kryterium liczby zatrudnionych pozostających w stosunku pracy, nie znajduje podstaw w powołanych przepisach ustawy.

O ile wymóg wykazania się osobami pozostającymi w stosunku pracy może, zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3a ustawy Pzp stanowić element opisu przedmiotu zamówienia, jako wynikający literalnie z przepisu, to przepisy dotyczące kryteriów oceny ofert na taką możliwość nie wskazują”.

Podsumowanie

Zamawiający nie może ustalać takich kryteriów oceny ofert i przyznawania im takiej wagi, które de facto już na etapie składania ofert przesądzają o wyborze oferty określonego wykonawcy, a więc kryteriów odnoszących się do właściwości wykonawcy. Zastosowanie takiego wadliwego kryterium prowadzi do niezapewnienia w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.