Elementy oferty podlegające wyjaśnieniu w świetle przepisów ustawy Pzp

Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych[i] (dalej zwaną „ustawą Pzp”) w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187 dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Kiedy w praktyce zamawiający może żądać wyjaśnień treści oferty

W orzecznictwie i piśmiennictwie przyjęto, że Zamawiający, może żądać od wykonawców w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, gdy oferta wykonawcy budzi wątpliwości zamawiającego. Pytanie jakie pojawiło się w praktyce, czy zamawiający w każdym przypadku w prowadzonym postępowaniu, może żądać od wykonawcy wyjaśnień, czy może żądać od wykonawcy dokumentów i oświadczeń ponad to czego wymagał w dokumentach zamówienia, czy może jednak – żądać takich wyjaśnień tylko w sytuacji gdy wątpliwości zamawiającego są obiektywnie uzasadnione, a także kiedy można mówić o „uzasadnionych wątpliwościach zamawiającego”.

Elementy oferty podlegające wyjaśnieniu – orzecznictwo KIO

Na to pytanie udzielono odpowiedzi w ciekawym orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 kwietnia 2024 r., sygn. akt KIO 981/24[ii]. Izba uznała w tym orzeczeniu, że „(…) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp daje zamawiającym podstawę do żądania od wykonawców wyjaśnień w zakresie takich dokumentów jak: oferta, przedmiotowe środki dowodowe, inne złożone dokumenty lub oświadczenia. W dodatku ustawodawca w stosunku do każdego z ww. dokumentów / oświadczeń używa słowa: “złożonych” lub “składanych”. Oznacza to, że pytania zamawiającego mogą dotyczyć tylko tych dokumentów / oświadczeń, których złożenie było wymagane i że pytania te nie mogą wykraczać poza to, co objęte jest treścią ww. dokumentów / oświadczeń. Przy czym ich treść jest z kolei zdeterminowana zakresem wymagań postawionych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia, co prowadzi do wniosku, że pytania zawarte w wezwaniu do złożenia wyjaśnień nie mogą wykraczać poza ten zakres informacji, którego zamawiający wymagał od wykonawców w dokumentach zamówienia.

Powyższe wynika także z zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, której przestrzeganie polega m.in. na tym, by “nie zmieniać reguł w trakcie gry”. Jeśli bowiem zamawiający w dokumentach zamówienia wskazuje określone wymagania dotyczące treści składanych oświadczeń czy treści i rodzaju składanych dokumentów, to w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może wezwać do złożenia wyjaśnień tylko w zakresie tych właśnie wymaganych informacji lub dokumentów. Nie jest natomiast dopuszczalne domaganie się od wykonawcy złożenia nowych informacji czy dokumentów, których złożenie w ogóle nie było wymagane w dokumentach zamówienia. Nie powinno to być uznane za dopuszczalne tym bardziej, że przecież zamawiający jako autor dokumentacji zamówienia ma możliwość zabezpieczenia swoich interesów poprzez zawarcie w niej określonych wymogów, w tym także dotyczących informacji czy dokumentów, jakie muszą złożyć wykonawcy.

Jeżeli zamawiający nie zadbał o wpisanie takich wymogów w dokumentach zamówienia, to konsekwencji powyższego nie powinni ponosić wykonawcy, a wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie powinno być sposobem na naprawienie powyższych zaniechań zamawiającego. Przepis ten bowiem służy uzyskaniu przez zamawiającego wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, złożonych przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, a nie uzyskaniu informacji lub dokumentów, których złożenia zamawiający w ogóle nie żądał.

Innymi słowy: art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania w sytuacji, gdy zamawiający po upływie terminu składania ofert chce uzyskać informacje lub dokumenty, których obowiązku złożenia nie zabezpieczył sobie wcześniej w dokumentach zamówienia. Takie zastosowanie tego przepisu stanowiłoby nie tylko naruszenie jego samego, ale także art. 137 ust. 1 ustawy Pzp przewidującego zakaz zmiany treści SWZ po upływie terminu składania ofert oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przewidującego podstawowe zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości”. (…)

„art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie może być stosowany jako swego rodzaju “wytrych” do pozyskania przez zamawiającego informacji lub dokumentów, o których pozyskanie zamawiający nie zadbał na etapie tworzenia dokumentów zamówienia” (wyrok KIO z dnia 10.04.2024 r., sygn. akt KIO 981/24).

Czy wystąpienie o wyjaśnienia treści oferty zawsze jest zasadne?

Z powyższego orzeczenia KIO wynika zatem, że nie w każdym przypadku zamawiający może występować do wykonawcy o wyjaśnienia treści oferty. Nie jest to uprawnienie niczym nieograniczone. Jest to możliwe jedynie gdy wezwanie jest obiektywnie uzasadnione, z uwagi na wymagane od wykonawców w dokumentacji przetargowej dokumenty i oświadczenia – których treść może budzić wątpliwości Zamawiającego. Wnioskować zatem można z niniejszego orzeczenia KIO, że wzywanie wykonawcy w każdym „błahym” przypadku nie znajduje podstawy prawnej a także nie jest uzasadnione w świetle powołanego orzeczenia KIO. Niemniej każdy indywidualny przypadek może być oceniony przez zamawiającego – a następnie przez skład orzekający – inaczej, tj. przez pryzmat konkretnych okoliczności sprawy.

I tak w orzeczeniu KIO z dnia 12 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO 3088/22 Izba wyraziła analogiczny pogląd, jak w orzeczeniu z dnia 10 kwietnia 2024 r. Sygn. akt KIO 981/24, stwierdzając, jak poniżej.

Niniejsze orzeczenie zostało zaskarżone, a Sąd Okręgowy nie podzielił stanowiska Izby, zmieniając zaskarżany wyrok wyrokiem SO z dnia 27 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 6/23[iii]. Jednak w ocenie autorki wydaje się, że zarówno stanowiska wyrażone w orzeczeniu o sygn. akt KIO 3088/22 a także w orzeczeniu KIO 981/24 wydają się być racjonalne oraz mają swoje odzwierciedlenie w brzmieniu przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż przepis ten nie może być wyłącznie „wytrychem” do nieuzasadnionego – nieznajdującego uzasadnienia okolicznościami sprawy, jak i dokumentacją postępowania – wzywania wykonawców do wyjaśnień, w szczególności nie może stanowić negatywnych konsekwencji dla wykonawcy w postaci odrzucenia jego oferty. Inna interpretacja art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowiłaby nie tylko naruszenie tego przepisu, ale także naruszenie art. 137 ust. 1 ustawy Pzp przewidującego zakaz zmiany treści SWZ po upływie terminu składania ofert oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, a tym samym prowadziłaby do złamania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania.

Przedmiotowo, owszem Ustawodawca pozostawił Zamawiającemu otwarty katalog elementów, które mogą być przedmiotem wyjaśniania – w zależności od zaistniałej sytuacji, co oznacza że wezwanie zamawiającego może dotyczyć zarówno treści złożonej oferty jak i przedmiotowych środków dowodowych, a także innych dokumentów i oświadczeń wykonawcy, z zastrzeżeniem jednak że takie wezwanie powinno mieć obiektywne uzasadnienie okolicznościami sprawy oraz odzwierciedlać wymagania dokumentacji przetargowej w związku z żądanymi przez zamawiającego oświadczeniami i dokumentami – podlegającymi jego badaniu i ocenie.

Co powinien zrobić wykonawca, gdy otrzyma wezwanie do wyjaśnień

Wykonawca po otrzymaniu wezwania, powinien zapoznać się z treścią wezwania i ustalić czego dotyczy wezwanie, czy dotyczy ono części oferty, a jeśli tak – to której.  Następnie wykonawca powinien złożyć stosowne wyjaśnienia (odpowiadające wezwaniu zamawiającego) składając jednocześnie dowody potwierdzające tezy zawarte w wyjaśnieniach – w terminie wskazanym przez zamawiającego. Najczęściej wezwanie zamawiającego dotyczy ceny lub kosztu wykonania zamówienia, ale także bywa kierowane do wykonawcy, gdy oferta jest niejasna i może budzić wątpliwości zamawiającego.

Co w sytuacji, gdy wezwanie jest ogólne

Izba w wyroku KIO z dnia 31 października 2024 r., sygn. akt KIO 3864/24[iv] wskazała, że „(…) nie oznacza jednak, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Należy bowiem podkreślić, że stopień szczegółowości wyjaśnień wykonawcy uzależniony jest m.in. od stopnia szczegółowości pytań Zamawiającego zawartych w wezwaniu skierowanym do wykonawcy. Zamawiający mogą skierować ogólne wezwanie ograniczone do zacytowania art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, przy czym w przypadku zamówienia na usługi lub roboty budowlane obowiązkowe jest żądanie wyjaśnień w zakresie kosztów pracy (art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp), ale muszą się wówczas liczyć z tym, że wykonawca nie domyśli się, jakie inne aspekty ceny jego oferty budzą wątpliwości zamawiającego i nie odniesie się do nich w złożonych wyjaśnieniach. Dlatego zalecane jest (poza treścią art. 224 ust. 3 ustawy Pzp) formułowanie w wezwaniu dodatkowych konkretnych pytań odnoszących się do ceny oferty, co pozwoli wykonawcy od razu odnieść się do tych kwestii, które budzą wątpliwości zamawiającego”. (Wyrok KIO z dnia 31.10.2024 r., sygn. akt KIO 3864/24).

Powyższe orzeczenie dotyczyło wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jednak analogicznie jak w przypadku przepisu art. 224 ustawy Pzp, w ocenie autorki, wezwanie do wyjaśnień powinno być na tyle precyzyjne, aby wykonawca nie musiał się domyślać co stanowi wątpliwość, będąca przedmiotem wezwania Zamawiającego.

Granice wezwania

Granicą wezwania, a także złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, jest zakaz prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zasada równego traktowania wykonawców oraz wynikający z niej obowiązek przejrzystości postępowania sprzeciwia się bowiem prowadzeniom takich negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. (Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 29.03.2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.).

Konsekwencje braku udzielenia wyjaśnień

Jeśli wykonawca nie udzieli wyjaśnień treści oferty w terminie, bądź złożone wyjaśnienia nie rozwieją wątpliwości zamawiającego – co do zaoferowanej ceny lub innych elementów oferty bądź składanych dokumentów czy oświadczeń –  oferta wykonawcy może podlegać odrzuceniu, np. jako niezgodna z wymaganiami zamawiającego, bądź np. jako zawierająca rażąco niską cenę.