Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego [webinar]

1. Od kiedy zamawiający może waloryzować umowę – od daty złożenia wniosku przez wykonawcę  (np. wniosek w maju, a więc od 1 maja czy od daty ogłoszenia wskaźnika np. od stycznia)?

Co do zasady zakres, terminy i zasady waloryzacji powinny wynikać z Umowy. W praktyce oznacza to, że zamawiający nie mogą ograniczyć się do jego realizacji klauzul waloryzacyjnych jedynie wymiarze technicznym tj. Wskazanie ich poziomu.

Konieczne jest, aby zamawiający określił zasady modyfikacji umowy „w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych”. Prawidłowo sformułowana klauzula powinna zawierać: 

• Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony do żądania zmiany wynagrodzenia (art. 439 ust. 2 pkt 1 PZP). 
• Początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia (art. 439 ust. 2 pkt 1 PZP). 
• Sposób ustalania zmiany wynagrodzenia (art. 439 ust. 2 pkt 2 PZP).
• Sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia (art. 439 ust. 2 pkt 3 PZP). 
• Okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy (rt.. 439 ust. 2 pkt 3). 
• Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia (art. 439 ust. 2 pkt 4 PZP).
• Jeżeli nie zostało to określone rekomendowane jest aby ocenić każdorazowo wniosek pod względem generalnego zakazu wynikającego z art. 454 ust. 2 pkt 2 tj. czy zmiana nie ​​narusza równowagi ekonomicznej stron umowy na korzyść wykonawcy, w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie.

2. Czy można po wyłonieniu wykonawcy zmienić zasady płatności za zamówienie i podzielić płatność na transze tak by płatność nie była w całości po wykonaniu zamówienia ale w transzach aby ułatwić wykonawcy realizację zamówienia?

Jeżeli możliwość zmiany umowy w tym zakresie nie została uregulowana w umowie to co do zasady zmiana taka jako istotna nie będzie możliwa. 

Jedynym wyjątkiem może być zastosowanie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp lub art. 15r ust. 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID–19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1842 ze zm.) ale to wymagałoby wykazania zaistnienia przesłanek szczególnych, zewnętrznym od Wykonawcy określonych w tych przepisach.

3. Czy jeśli Wykonawca w zwiazku z zerwaniem łańcucha dostaw nie może dostarczyć towaru aż do końca terminu realizacji umowy to wówczas umowa konczy się i nie musi tego towaru dostarczyć czy nawet jeżeli termin obowiązywania sie skończył to wykonaca musi dostarczyc towar skoro złożył zamawiającemu oświadczenie na te okoliczność tj covid i/lub wojna w Ukrainie?

Ewentualne naruszenia przez wykonawców obowiązków umownych, np. w zakresie terminu spełnienia świadczenia, mogą być kwalifikowane przez zamawiających jako niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy.

Może to oznaczać przypisywanie wykonawcom odpowiedzialności odszkodowawczej, uprawniającej np. do egzekwowania przewidzianych kar umownych. W sytuacji gdy nieprawidłowe wykonanie umów spowodowane było przez okoliczności związane z przerwaniem łańcucha dostaw.

Samo złożenie oświadczenia może później stanowić podstawę do odstąpienia od naliczenia kar umownych. Jednakże oświadczenie nie powoduje automatycznego uprawnienia do braku wywiązania się ze świadczenia umownego.

Pomimo przerwania łańcucha dostaw nadal obowiązuje zasada “ Pacta sunt servanda (łac. umów należy dotrzymywać). Wyrażająca się ona w tym, że osoba, która zawarła w sposób ważny umowę, musi się z niej wywiązać.

4. Czy Zamawiający musi naliczać kary umowne Wykonawcy w przypadku uzasadnionego braku możliwości dostaw towaru z uwagi na covid/wojnę i czy po okresie covidowym/wojennym i zakończeniu już umowy to wówczas będzie pobierałlub oczekiwał zapłaty naliczonych kar umownych?

Jeżeli Wykonawca pozostaje w opóźnieniu z dostawą to umowa z automatu się nie rozwiązuje. Zamawiający co do zasady naliczać będzie zatem kary umowne. Rola wykonawcy jest wykazanie, że opóźnienie wynika z przyczyn od niego niezależnych. Wówczas jeżeli kara była należna za zwłokę nie będzie podstaw do jej naliczenia. 

5. Co w przypadku zmiany terminu umownego np. z 11 na 13 miesięcy? Czy w aneksie uwzględniamy zapisy dotyczące waloryzacji?

Co do zasady nie można wprowadzać do umów, które ​​naruszają równowagi ekonomicznej stron umowy na korzyść wykonawcy, w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie (art. 454 ust. 2 pkt 2 PZP). A właśnie takim elementem będzie wprowadzenie zasad waloryzacji w sposób odmienny od przewidzianych pierwotnie. 

6. Czy konieczne jest publikowanie na BIP informacji o udzieleniu zamówienia na cel pomocy uchodźcom, jeśli zakup nie jest objęty ustawą (przykład: jednostka nie planowała w roku budżetowym wydatków na zakwaterowanie, a teraz musi jednorazowo dokonać zapłaty w wysokości 10.000 PLN). Ps. fakturę opisuję jako zamówienie niepodlegające ustawie Pzp w związku z art. 2 ust. 1 pkt 1.?

Zakładam, że pytanie dotyczy interpretacji przepisów wynikających z ustawy z dnia 12 marca 2022 r. o pomocy obywatelom Ukrainy w związku z konfliktem zbrojnym na terytorium tego państwa (Dz. U. poz. 583), które regulują obowiązek zamieszczania w Biuletynie Zamówień Publicznych informacji o udzieleniu zamówienia, w odniesieniu do którego wyłączony został obowiązek stosowania przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, 1598, 2054 i 2269 oraz z 2022 r. poz. 25).

Przepisy tej ustawy nie regulują co rozumie ustawodawca pod hasłem zamówienie publiczne. Czy obejmuje swoim zakresem wszystkie zamówienia czy tylko te, które objęte są obowiązkiem stosowania ustawy pzp. 

Jednakże celowościowa wykładnia tego przepisu skłania mnie do zawężającej interpretacji. Należy pamiętać, że celem ww. Przepisów było wprowadzenie daleko idących ułatwień dla zamawiających wydatkujących środki na cele wskazane w ustawie.

Jeżeliby interpretować te wymagania szeroko to de facto ustawa wprowadzały dodatkowe, nieznane wcześniej wymagania dla zamawiających. Z pewnością nie było to intencją ustawodawcy. 

Co więcej każdorazowo w informacji należy zamieścić “wskazanie okoliczności faktycznych uzasadniających udzielenie zamówienia bez zastosowania przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych”.

Przy czym wprost mowa jedynie o okolicznościach faktycznych a nie podstawie prawnej a zatem ustawodawca zakłąda, ze podstawa jest oczywista. Co dodatkowo skłania do stwierdzenia że w ogłoszeniu nie podlegają zamówienia, co do których nie stosuje się ustawy Pzp na podstawie innych przepisów niż wynikających z ww. Ustawy. 

7. Wykonawca wnioskuje o zmianę ale nie przedstawia szczegółowej kalkulacji, zasłaniając się tajemnicą handlową? Jak rozwiązać ten problem?

Jeżeli Wykonawca nie chce wykazać dokumentów i podstaw dokonania waloryzacji to należy uznać, że nie spełnia wymagań Zamawiającego. Wobec czego nie jest zainteresowany zmianą.

Strony, informując się wzajemnie w zakresie zmian, powinny wskazać konkretne okoliczności, które odnoszą się do danego wykonawcy/zamawiającego i stanu faktycznego. Nie mogą tym samym jedynie ogólnie stwierdzić, że coś zaistniało i stanowi podstawę do zmiany umowy, bowiem dopuszczalność zmiany umowy wymaga “ wykazania” – co jest równoznaczne z udowodnieniem zaistnienia przesłanek zmiany umowy.

Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji. 

Tajemnica handlowa nie uzasadnia całkowitego utajnienia informacji, a jedynie ograniczenia sposobu jej upublicznienia dla wszystkich. Jeżeli Wykonawcy będzie zależało na dokonaniu waloryzacji zapewne w zasadach tajemnicy handlowej ma zasady jej zabezpieczenia i co do zasady Zamawiający mógłby ich przestrzegać. 

8. Co w przypadku gdy Wykonawca podpisał umowę w kwietniu zeszłego roku. W umowie był zapis płatności częściowych nie rzadziej niż trzy miesiące. Wykonawca wnioskuje o płatności comiesięczne, argumentuje to tym że jest trudna sytuacja z dostępnością towarów i dostaw związane jest to z wojna na Ukrainie i dużą inflacją, za które musi płacić od reki. Czy jest możliwość aneksowania umowy i czy trzeba umieścić ogłoszenie o zmianie umowy?

Analogicznie jak w przypadku pytania 2 – jeżeli by wykonawca wykazał przesłanki wskazane w art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp to zmiana byłaby prawnie dopuszczalna. 

W przypadku dokonania zmiany na tej podstawie wymagana jest stosowna publikacja. Zgodnie z art. 455 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku aneksowania umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3 lub 4 ustawy pzp ogłoszenie o zmianie umowy zamieszcza się odpowiednio  w BZP lub przekazuje do DZ.U.U.E. 

9. Czy w przypadku, gdy Wykonawca wprowadza Podwykonawcę w trakcie realizacji umowy, to wówczas prosi o wyrażenie zgody , czy tylko wystarczy jeśli prześle projekt umowy z Podwykonawcą do akceptacji?

Tak, wprowadzenie podwykonawcy może być jednym z przykładów tzw. “ zmiany automatycznej” umowy. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, czy umowa nie stanowi inaczej.

10. Czy w przypadku konkursów należy również uwzględniać obecną sytuację i zawierać klauzule waloryzacyjne?

Art. 439 ustawy Pzp ma zastosowanie do wszystkich umów zawartych w trybie Pzp na usługi lub roboty trwające dłużej niż 12 miesięcy. 

Konkurs nie prowadzi do udzielenia zamówienia. Jednak w jego efekcie może być zawarta taka umowa (w trybie zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia). Będzie to umowa w sprawie zamówienia do której mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp. 

11. Jestem Wykonawcą. Zawarłem z Gminą umowę (przetarg krajowy na 12m-cy) na odbiór odpadów. Cena była skalkulowana m.in. w oparciu o ceny paliwa ON (wtedy 4,7zł/litr,  teraz 7,5zł/litr – ok ). Czy jest to podstawa do zmiany umowy – zmiany wynagrodzenia?

Tak, jak najbardziej wskazana zmiana może być jedną z przesłanek do zmiany wynagrodzenia, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP. Kierując wniosek, należy starannie oszacować  poziom zmiany kosztów. Pismo wykonawcy powinno zostać zawierać szczegółowe wyliczenie kwotowe (np. szacowano X paliwa w cenie, wykorzystano X paliwa, pozostało X paliwa w cenie nowej itd.).

Z punktu widzenia praktyka – zamawiającego, im rzetelniejsze wyliczenie, tym większa szansa na zmianę

12. Zmiany umowy – jeśli umowa jest zawarta na podstawie zamówienia z wolnej ręki, czy  możemy ją aneksować na podstawie art. 455 Pzp? 

Umowa zawarta z wolnej ręki co do zasady może być aneksowana (w tym na podstawie art. 455 Pzp). Istotnym ograniczeniem w aneksowaniu tego typu umów są jednak przesłanki trybu wolnej ręki na podstawie którego zawarto umowę.

Nie może być tak, że poprzez zmiany wprowadzone do umowy de facto “wychodzimy z przesłanek. Np. zmiana terminu przy przesłance pilności, zmiana parametrów technicznych kluczowych dla zastosowania trybu przy przesłance jedynego wykonawcy, który z przyczyn technicznych może zrealizować zamówienie  itp