Konkurs w przepisach nowej ustawy PZP

Kiedy można stosować konkurs według NPZP

Stwierdzenie to odnajduje potwierdzenie w informacjach o polskim rynku zamówień publicznych publikowanych przez Urząd Zamówień Publicznych[4], z których wynika, że w 2019 roku zamawiający opublikowali w:

1. Biuletynie Zamówień Publicznych 57 ogłoszeń o konkursie, co stanowi 0,02% wszystkich ogłoszeń,
2. Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ok 30 ogłoszeń o konkursie, co stanowi tylko 0,11% wszystkich ogłoszeń.

Na początku należy odpowiedzieć sobie na pytanie czym jest konkurs. Definicja legalna konkursu znajduje się w art. 7 pkt. 8 nowej ustawy PZP, który stanowi, że przez konkurs należy rozumieć przyrzeczenie publiczne, w którym zamawiającym przez publicznego ogłoszenie, przyrzeka nagrodę za wykonanie i przeniesienie prawa do pracy konkursowej wybranej przez sąd konkursowy.

Przedmiotem konkursu zgodnie z treścią art. 325 ust. 1 nowej ustawy PZP mogą być prace o charakterze twórczym dotyczące w szczególności planowania przestrzennego, projektowania urbanistycznego, projektowania architektonicznego, projektowania architektoniczno – budowlanego, przetwarzania danych, projektowania z zakresu informatyki oraz zamierzenia innowacyjnego.

Jak wskazuje literalna wykładania przepisu, wyliczenie prac stanowiących podstawę do zorganizowania konkursu jest katalogiem otwartym, na co wskazuje zwrot w szczególności. Dlatego też zamawiający w stanie faktycznym konkretnej sprawy będzie mógł podjąć decyzję, czy przedmiotem zamówienia są prace, którym można nadać przymiot twórczości, a co za tym idzie będą one uzasadniały konieczność przeprowadzenia konkursu.

Zwrócić również należy uwagę, że nie każdy projekt architektoniczny będzie nosił cechy twórczości, dla przykładu opracowania branżowe w zakresie sanitarnym czy elektryczne stanowi tylko techniczne opracowanie w zakresie instalacji, które nie mieści się w pojęciu twórczości. W nowej ustawie PZP włączono do katalogu prac objętych możliwością zorganizowania konkursu również prace z zakresu informatyki czy zamierzeń innowacyjnych, co rozwieje wątpliwości w tym zakresie.

Obligatoryjność konkursu

Nowym rozwiązaniem przyjętym w nowej ustawie PZP jest obligatoryjność konkursu w przypadku zamówień na usługi projektowania architektonicznego lub projektowania architektoniczno – budowlanego.

Obowiązek ten został na zamawiających nałożony w art. 325 ust. 2 nowej ustawy PZP. Ustawa przewiduje jednak wyjątki od tej zasady jednak w enumeratywnie wymienionych przypadkach, do których należą zamówienia:

1. udzielane w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki;
2. o wartości mniejszej niż progi unijne.

Oznacza to, że każde zamówienie na usługi architektoniczne lub architektoniczno – budowlane o wartości większej niż progi unijne będzie musiało być poprzedzone konkursem. Przepis art. 325 ust. 3 nowej ustawy PZP wskazuje na to, że obowiązek przeprowadzenia konkursu spoczywa nie tylko na zamawiających klasycznych, ale również na zamawiających sektorowych.

W projekcie nowej ustawy PZP ustawodawca wyłączał obowiązkowe konkursy w przypadku zamawiających sektorowych, w nowej ustawie PZP tego wyłączenia już nie mamy, w związku z czym uzasadnione jest twierdzenie, że postanowienia art. 325 ust. 2 nowej ustawy PZP powinny być stosowane przez wszystkich zamawiających.

Konkurs ograniczony oraz nieograniczony

Nowa ustawa PZP wprowadza dwa rodzaje konkursów, tj. konkurs ograniczony i konkurs nieograniczony. W art. 338 nowej ustawy PZP ustawodawca zdefiniował konkurs nieograniczony jako procedurę, w której w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o konkursie prace konkursowe mogą składać wszyscy zainteresowani uczestnicy konkursu.

Konkurs ograniczony zdefiniowano w art. 339 nowej ustawy PZP, zgodnie z którym konkurs ograniczony, to procedura przeprowadzenia konkursu, w której w odpowiedzi na ogłoszenie o konkursie uczestnicy konkursu składają wnioski o dopuszczenie do udziału w konkursie, a prace konkursowe mogą składać wyłącznie uczestnicy zaproszeni do składania prac konkursowych. Ustawie PZP znany był wyłącznie konkurs, określony w art. 339 nowej ustawy PZP. Jak wynika z literalnej treści przepisu konkurs ograniczony będzie procedura dwuetapową podzieloną na etap składania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie oraz etap składania prac konkursowych.

Co oznacza, że etap składania prac konkursowych poprzedzony będzie oceną formalną uczestników konkursu. Zamawiający na etapie oceny formalnej zobowiązany będzie zbadać, czy wykonawca posiada właściwe do wykonania zamówienia uprawnienia, brak uprawnień zgodnie z art. 330 ust. 2 nowej ustawy PZP będzie stanowił obligatoryjną podstawę do wykluczenia uczestnika konkursu z postepowania.

Zamawiający może zastosować również podstawy wykluczenia z postepowania określone w art. 108 – art. 123 nowej ustawy PZP, nie jest to jednak obligatoryjne, na co wskazuje użycie sformułowania „obiektywne wymagania mogą obejmować podstawy wykluczenia”. Zamawiający zgodnie z treścią art.. 330 ust. 5 nowej ustawy PZP nie jest zobowiązany do żądania przedłożenia przez uczestników konkursu podmiotowych środków dowodowych, zamawiający może żądać przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, jednak nawet w zamówieniach o wartości powyżej progów unijnych nie jest to obligo.

Zmiany w zakresie zakończenia konkursu

Nowa ustawa PZP przewiduje również zmiany w zakresie zakończenia konkursu. W dotychczasowym art. 124 ustawy PZP, określone były przypadki, kiedy zamawiający zobligowany był unieważnić konkurs, należały do nich następujące sytuacje:

1. nie został złożony żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w konkursie lub żadna praca konkursowa;
2. w przypadku gdy nagrodą w konkursie było zaproszenie do negocjacji w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki nie wpłynęły co najmniej dwie prace konkursowe, albo nie rozstrzygnięto konkursu.

Zdanie 2 przepisu dopuszczało również możliwość unieważnienia postępowania z powodu:

1.  wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć; lub
2. Gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W nowej ustawie PZP przesłanki unieważnienia postępowania zostały uregulowane nieco inaczej. Zgodnie z art. 355 ust. 1 nowej ustawy PZP, Zamawiający unieważnia konkurs, jeżeli:

1. nie został złożony żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w konkursie lub żadna praca konkursowa;
2. wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w konkursie podlegały odrzuceniu albo wszystkie prace konkursowe nie podlegały ocenie;
3. nastąpiła zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie konkursu nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć;
4. konkurs obarczony jest wadą mającą lub mogącą mieć wpływ na jego rozstrzygnięcie.

Unieważnienie konkursu

Ustawodawca przewidział również dwie fakultatywne przesłanki unieważnienia konkursu:

1. pierwsza określona w art. 355 ust. 2 nowej ustawy PZP – zamawiający może unieważnić konkurs, jeżeli złożono tylko jedną prace konkursową lub tylko jeden wniosek o dopuszczenie do udziału w konkursie;
2. druga określona w art. 355 ust. 3 ustawy PZP – Zamawiający może unieważnić konkurs, o którym mowa w art. 326 pkt 2 nowej ustawy PZP (konkurs, w którym nagrodą jest zaproszenie do udziału w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia), jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia udzielanego w trybie zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia, nie zostały mu przyznane.

Zmianą, którą należy uznać za korzystną z punktu widzenia proceduralnego, jest rozwiązanie przyjęte w art. 356 ust. 2 nowej ustawy PZP, który przewiduje, że w przypadku, gdy negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki nie doprowadzą do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający może zaprosić do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki uczestnika konkursu, którego praca otrzymała drugą w kolejności najwyższa ocenę, a zamawiający przewidział taką możliwość w regulaminie.

Uregulowania przyjęte w nowej ustawie PZP w zakresie konkursu wprowadzają obowiązek prowadzenia konkursu w przypadkach przewidzianych przez ustawę, takie ukształtowanie przepisów faktycznie może wpłynąć na liczbę konkursów, jakie będą prowadzone, jednakże nakładanie na zamawiających obowiązku prowadzenia konkursu może znacząco wydłużyć procedury udzielania zamówień publicznych w przypadku zamówień objętych dyspozycja art. 325 ust. 2 ustawy PZP.

[1] ustawa z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, Dz. U z 2019 roku, poz. 2019, dalej „nowa ustawa PZP”;

[2] ustawa z dnia 24 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, Dz. U z 2019 roku, poz. 1843, dalej „ustawa PZP”;

[3] uzasadnienie do projektu ustawy Prawo zamówień publicznych, druk sejmowy 3624;

[4] dalej „UZP”