Zmiana umowy na usługi społeczne w czasie pandemii koronawirusa

Problem

Czy mając na względzie obecną sytuację tj. wprowadzenie stanu epidemii w Polsce, która uniemożliwia wykonywanie zamówienia, wolno zmienić aneksem termin realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowań o wartości poniżej 750.000 euro na podstawie przepisów działu III, rozdziału 6 „Zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi” ustawy Pzp oraz art. 138o ustawy Pzp?

W samej umowie nie przewidziano postanowień dotyczących zmiany terminu oraz nie uregulowano sposobu działania w przypadku wystąpienia „siły wyższej”.

Czy zamawiający po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy dotyczącej usług społecznych, może zastosować art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp?

Odpowiedź

Nic nie stoi na przeszkodzie, by zastosować art. 144 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp jako uzasadnienie wprowadzenia zmian do umowy na usługi społeczne o wartości poniżej 750.000 euro. Zmian należy jednak dokonać w przypadku wystąpienia okoliczności, które faktycznie wpływają na brak możliwości realizacji umowy w pierwotnie wyznaczonym terminie.

Wyjaśnienie: 

Jeżeli wartość zamówienia, którego przedmiotem jest usługa społeczna, jest mniejsza niż 750.000 euro, wówczas zamówienie powinno zostać udzielone z procedurze spełniającej minimalne wymogi, o których mowa w art. 138o ustawy Pzp.

Zamawiający jest zobowiązany do:

1. zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma takiej strony, na stronie WWW, ogłoszenia o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w szczególności:
2. termin składania ofert (tak aby uwzględniał czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty),
3. opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia,
4. kryteria oceny ofert;
5. zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma takiej strony, na stronie WWW:
6. informacji o udzieleniu zamówienia, z podaniem nazwy albo imienia i nazwiska podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia bądź
7. informacji o nieudzieleniu zamówienia.

W kwestiach nieuregulowanych wprost w art. 138o ust. 2–4 ustawy Pzp należy postępować zgodnie z zasadami:

1. obiektywizmu,
2. przejrzystości,
3. niedyskryminacji.

W pozostałych aspektach proceduralnych, ustawa Pzp milczy, pozostawiając przy tym pewną swobodę gospodarzowi postępowania. Powyższe oznacza, że zamawiający powinien przemyśleć, zasady prowadzenia procedury i poinformować o tym zainteresowanych udzieleniem zamówienia wykonawców.

Co na to UZP?

Zgodnie z opinią prawną UZP, stanowiącą odpowiedź na pytanie „Czy zamawiający, ogłaszając postępowanie na usługi społeczne i inne szczególne usługi poniżej progu określonego w art. 138g, powinien opisać przedmiot zamówienia, kryteria oceny ofert, klauzule umowne zgodnie z przepisami ustawy Pzp?”:

„Z uwagi na okoliczność, iż procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp tworzona jest przez samego zamawiającego, który zobowiązany jest jedynie do uwzględnienia norm zawartych w art. 138o ust. 2–4 znowelizowanej ustawy Pzp, a które to przepisy nie przewidują konieczności stosowania przepisów ustawy Pzp dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert czy umów w sprawie zamówienia publicznego, należy stwierdzić, iż zamawiający w tym zakresie nie jest związany rozwiązaniami ustawowymi.

Niemniej jednak, należy pamiętać, że zamawiający, udzielając zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi, powinien przestrzegać zasad przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji, a zatem przy konstruowaniu opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert czy klauzul umownych powinien respektować ww. zasady”.

Reguły opisywania zmian

Zamówienie na usługę społeczną musi być udzielone w sposób przejrzysty, co oznacza, że wszelkie informacje dotyczące możliwości wprowadzenia istotnych zmian do umowy, w tym dotyczących wynagrodzenia wykonawcy, powinny być znane wszystkim oferentom już na etapie prowadzenia postępowania.

Zmiany umowy, które były możliwe do przewidzenia podczas prowadzenia postępowania, i o których wiedza mogłaby wpłynąć na krąg potencjalnych wykonawców, powinny być „podane do wiadomości” wszystkich podmiotów zainteresowanych pozyskaniem zamówienia.  Powyższe dotyczy jednak wyłącznie zmian do umowy, o których stanowi art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Zmian innych, tj. tych wskazanych w art. 144 ust. 1 pkt 2–6 ustawy Pzp, nie trzeba przewidywać, ani w postępowaniu „zwykłym”, ani tym bardziej tym, którego przedmiotem są usługi społeczne.

Warto rozważyć powołanie się przez analogię na zmiany, o których mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 lub 5 ustawy Pzp. Wybór nie stanowi jednak podstawy prawnej podpisania aneksu, a jedynie uzasadnienie jego zawarcia dla organów kontroli. Stosując się poprzez analogię do wskazanych regulacji, zamawiający potwierdzi, że działał w sposób obiektywny, przejrzysty i niedyskryminujący.

Na marginesie warto zasygnalizować, że w takich sytuacjach zawsze należy zwrócić uwagę na zapis o karach umownych. Konkretnie chodzi o to, by zweryfikować to, czy zamawiający wskazał opóźnienie czy zwłokę wykonawcy jako przyczynę naliczenia kar umownych. Jeżeli jest to zwłoka (odpowiedzialność wykonawcy powiązana z jego winą), wówczas nawet brak aneksowania umowy nie powinien skutkować naliczeniem kar.

Podstawa prawna

art. 138o, art. 144 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843).