Aktualizacja wzorów umów w sprawie zamówienia publicznego

W uzasadnieniu do projektu Nowego PZP w zakresie celu nowej regulacji umownej napisano, że ma na celu ograniczenie negatywnego zjawiska zbyt jednostronnego kształtowania postanowień umów przez zamawiających, a także, że „postanowienia umów zawierają rozwiązania nazbyt restrykcyjne i nieproporcjonalne do rodzaju i wartości zamówienia publicznego (np. z zakresu wysokości i kategorii zastrzeganych kar umownych, przerzucanie odpowiedzialności za większość ryzyk na wykonawców, nieuwzględnianie okoliczności związanych z trudnymi do oszacowania gwałtownymi zmianami rynkowymi).”

Kluczowymi rozwiązaniami, które mają zniwelować rzeczone zjawisko nadmiernej jednostronności umów to według prawodawcy „wyraźne wskazanie zakazanych postanowień umownych, obligatoryjne postanowienia umowy (w zakresie zmiany wynagrodzenia, płatności częściowych, czy zaliczek), zmiany w zakresie określania maksymalnej wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy”.

Nowe PZP, w szczególności:

• wprowadza listę klauzul niedozwolonych (art. 433 Nowego PZP);
• wprowadza listę klauzul niedozwolonych Prezesa UZP (art. 469 pkt 8 Nowego PZP);
• rozszerza postanowienia, które obowiązkowo muszą się znaleźć w umowie obejmując nimi dostawy i usługi oraz roboty budowlane (art. 436 i dalsze Nowego PZP);
• dopuszcza wprost odwołanie do KIO na projektowane postanowienie umowy (art. 513 Nowego PZP).

Na aktualizację wzorów umów szczególny wpływ wywiera art. 433 Nowego PZP, zgodnie z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:

• odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
• naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
• odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
• możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Wśród klauzul obligatoryjnych, o których mowa w art. 436 i nast. Nowego PZP, na uwagę zasługują m.in. obowiązki określenia:

• planowanego terminu zakończenia umowy lub jej części w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, a jedynie wyjątkowo poprzez wskazanie daty kalendarzowej;
• łącznej maksymalnej wysokości kar umownych;
• dla umów zawartych na okres powyżej 12 miesięcy:
  • wysokość kar umownych z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia podwy-konawcom;
  • zasady zmiany wynagrodzenia, w tym zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia;
  • zasady zapłaty wynagrodzenia w częściach, po wykonaniu części umowy, lub udzielania zaliczki na poczet wykonania zamówienia.

• opcji (jeżeli jest przewidziana) w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki:
  • określają rodzaj i maksymalną wartość opcji;
  • określają okoliczności skorzystania z opcji;
  • nie modyfikują ogólnego charakteru umowy;

Warto podkreślić, że Nowe PZP zostanie znowelizowane jeszcze przed wejściem w życie ustawy. Projekt nowelizacji przewiduje zmianę art. 436 pkt 3 poprzez doprecyzowanie klauzuli obowiązkowej. Przepis po zmianie ma wskazywać, że łączna maksymalna wysokość kar umownych nie może przekroczyć 20% wartości netto umowy.

Podkreślamy, że nie jest pewne, czy przepis w takim kształcie zostanie uchwalony, jeżeli jednak tak się stanie, będzie to znaczące ograniczenie zamawiających w zakresie ustalania kar umownych.

Nowe przepisy powinny wpłynąć na kształtowanie zakresu umowy przez zamawiających w bardziej zrównoważony sposób na etapie sporządzania specyfikacji warunków zamówienia[1], jak również mogą wpłynąć na zwiększenie liczby odwołań na postanowienia umowne.

Z uwagi na jasno wyrażoną podstawę prawną Izby do orzekania w tym zakresie oraz bardziej szczegółowe opisanie w ustawie co w umowie musi się znaleźć, oraz co nie może stanowić treści umowy, nowe przepisy mogą spowodować częstsze uwzględnianie odwołań na postanowienia umowne.

O tym przekonamy się w kolejnym roku – przepisy znajdą zastosowanie do postępowań wszczętych po 1 styczniu 2021 r.

Wykonawcy powinni więc dokonywać wnikliwej analizy postanowień umownych i śmiało kwestionować te z nich, które w ich ocenie są niezgodne z przepisami Nowego PZP lub są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia.

Zespół PZP Kancelarii Traple Konarski Podrecki i Wspólnicy jest w pełni gotowy aby wesprzeć zarówno wykonawców jak i zamawiających w przygotowaniu do wejścia nowego PZP.

To co, powinni zrobić zamawiający jeszcze przed wejściem w życie nowego PZP, to z pewnością dokonać audytu projektów umów w sprawie zamówienia publicznego pod kątem zgodności z przepisami Nowego PZP w celu wprowadzenia odpowiednich Modyfikacji do projektów umów w celu ich dostosowania do wymagań Nowego PZP.

Wykonawcy, czekając na wejście nowego PZP w życie mogą natomiast dobrze zapoznać z nowymi regulacjami dot umów w nowym PZP, tak aby od stycznia 2021 r. skutecznie korzystać z nowych narzędzi w celu ochrony swoich praw –kwestionując proponowane przez zamawiających wzory umów poprzez formułowanie pytań o wyjaśnienie treści projektu umowy oraz wniosków o jej zmianę oraz sporządzenie odwołań na postanowienia projektów umów.

[1] W Nowym PZP pojęcie „Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia” zostaje zastąpione pojęciem „Specyfikacji Warunków Zamówienia”.