Prawidłowa korekta cen cząstkowych w ofercie

Zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający, znajdując omyłkę pisarską lub rachunkową w ofercie, powinien dokonać jej poprawy i niezwłocznie powiadomić o tym wykonawcę.

Ustawodawca nie podjął się próby szczegółowego określenia, jaki błąd może zostać uznany za nieistotną omyłkę, a jaki już nie.

Dlatego też na tle wspomnianego przepisu powstaje wiele wątpliwości, co skutkuje zarzutami w kierunku zamawiającego w przedmiocie istotnego ingerowania w ofertę.

Zapamiętaj!

Za oczywistą omyłkę pisarską należy uznać omyłkę widoczną, niezamierzoną niedokładność, błąd pisarski lub inną podobną usterkę w tekście.

Za oczywistą omyłkę pisarską uznaje się również omyłkę, która nie jest widoczna w treści samego formularza ofertowego, jest jednak omyłką wynikającą z porównania treści pozostałych dokumentów stanowiących zawartość treści oferty.

Z kolei oczywistą omyłką rachunkową jest omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na liczbach.

Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu.

Poprawka błędnie podanych w ofercie cen cząstkowych

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie przebudowy ze zmianą sposobu użytkowania istniejących obiektów poprzemysłowych – w formule „projektuj i buduj”.

Wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

W SIWZ instytucja zamawiająca zobowiązała wykonawców do podania w swoich ofertach 4 cen brutto:

1. wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych („cena A”);
2. wynagrodzenia za opracowanie koncepcji architektonicznej („cena B”);
3. wynagrodzenia za opracowanie kompletnego projektu budowlanego („cena C”);
4. wynagrodzenia za wykonanie projektów wykonawczych oraz kosztorysów inwestorskich („cena D”).

Ostateczna cena za cały przedmiot zamówienia („cena E”) stanowiła sumę cen A, B, C i D. Cena ta stanowiła kryterium oceny i porównania ofert.

Ponadto dla cen B, C i D zamawiający określił wymogi, zgodnie z którymi cena B miała stanowić 1% ceny A, cena C miała stanowić 2,5% ceny A, natomiast D miała stanowić 2,41% ceny A.

Po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, stwierdzając, że oferta ta spełnia wymagania określone w SIWZ, i uzyskała najwyższą liczbę punktów. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazywała również na modyfikację ceny całkowitej zaoferowanej przez tego wykonawcę w stosunku do cen określonych podczas otwarcia ofert – zamawiający poprawił ceny B, C i D, a w konsekwencji również całościową cenę E.

Naruszenia zarzucane decyzji zamawiającego

Od decyzji zamawiającego dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej odwołał się wykonawca, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert.

Odwołujący zarzucił instytucji zamawiającej naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, z uwagi na dokonanie w najkorzystniejszej ofercie poprawy błędów, mimo iż nie wypełniały one znamion oczywistych omyłek rachunkowych i stanowiły uchybienia ustawy Pzp o nieusuwalnym charakterze.

W konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty nieodpowiadającej treści SIWZ i zawierającej błędy w obliczeniu ceny odwołujący uznał, iż został pokrzywdzony w niniejszym postępowaniu.

Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty przystępującego.

W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że wymagania procentowe odnośnie do cen B, C i D były istotnymi, przedmiotowymi wymogami ofertowymi, stanowiącymi element opisu przedmiotu zamówienia, a nie tylko sposobem obliczenia ceny ofertowej na potrzeby postępowania przetargowego.

Co więcej – wybrana oferta nie zawierała błędu ceny E, rozumianego jako błąd w dodawaniu poszczególnych cen cząstkowych.

Natomiast niewątpliwie ceny B, C i D z oferty nie spełniały wymagań SIWZ w zakresie odnoszącym się do wymagań dotyczących poszczególnych wskaźników, tj. cena B nie stanowiła 1% podanej ceny A, cena C nie stanowiła 2,5% podanej ceny A, a cena D nie stanowiła 2,41% podanej ceny A.

Zdaniem odwołującego kluczowe w sprawie było to, że nie ma możliwości usunięcia zidentyfikowanych niezgodności oferty przez zamawiającego, gdyż istnieje co najmniej kilka wariantów dokonania zmian cen podanych w ofercie przystępującego, tak aby ceny B, C i D stanowiły wymagany w SIWZ procent ceny A.

Wariantowość możliwych sposobów dokonania poprawy wynika z tego, że zamawiający nie mógł samodzielnie ustalić, który element złożonego oświadczenia przystępujący wolał traktować jako wiążący – oświadczenie co do ceny całkowitej oferty, oświadczenie określające cenę A czy może oświadczenia określające ceny B,C i D.

Wskazana powyżej wariantowość możliwych sposobów poprawienia uchybień zidentyfikowanych w ofercie, gdzie każdy z wariantów obliczeń jest poprawny matematycznie i zgodny z wymogami SIWZ, lecz daje inną wysokość ceny E i poszczególnych cen składowych, uniemożliwia uznanie tych błędów za oczywiste omyłki rachunkowe i poprawienie ich w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Wynika to z tego, że ewentualna omyłka rachunkowa nie jest oczywista – nie jest wiadomym, który element oświadczenia przystępującego dotknięty jest błędem i w jaki sposób zidentyfikowane uchybienie poprawić – które z możliwych działań matematycznych przedsięwziąć.

Odwołujący wskazał, że „oczywistość” omyłki oznacza sytuację, w której ta omyłka widoczna jest na pierwszy rzut oka i wypełnia ona znamiona sytuacji „niebudzącej wątpliwości”.

Z tego samego powodu nie jest również możliwe zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bo bez zakazanych po otwarciu ofert negocjacji z wykonawcą nie ma możliwości jednoznacznego ustalenia, które ceny z oferty (A, B, C, D czy E) powinny ulec zmianie i o jakie kwoty. Intencje przystępującego w tym zakresie nie wynikają w sposób jednoznaczny z treści złożonej przez niego oferty, a rekonstrukcja tychże intencji wymagałaby poczynienia ustaleń bezpośrednio z wykonawcą, a w konsekwencji rekonstrukcji oświadczeń woli ponad podstawy wynikające z oferty.

Wykreowanie nowego oświadczenia woli

Odwołujący podniósł, iż arbitralnie przyjęty przez zamawiającego sposób poprawy oferty przystępującego stanowił odmienne, nowe oświadczenie jego woli sprzeczne z pierwotną intencją przystępującego, czego dowodzi analiza matematyczna cen zawartych w rzeczonej ofercie.

Potwierdza to, że punktem wyjścia w ofercie przystępującego była cena ofertowa za cały przedmiot zamówienia, czyli cena E, nie zaś cena A, jak błędnie przyjął zamawiający. To do ceny E wykonawca dostosował pozostałe ceny w swojej ofercie, dlatego cena B w ofercie stanowi dokładnie 1%, cena C 2,5%, a cena D 2,41% z jego ceny E.

Natomiast cena A stanowi różnicę cen E i sumy wyliczonych w oparciu o cenę E pozostałych cen.

Ponieważ chodzi o operacje matematyczne na wysokich liczbach, to powyższe zależności nie mogą być uznane za przypadkowe, a zatem dowodzą one faktycznie przyjętego przez wykonawcę sposobu podania cen w jego ofercie, który niewątpliwie był odmienny od sposobu przyjętego przez zamawiającego do późniejszej poprawy oferty.

KIO: Korekta była prawidłowa

Krajowa Izba Odwoławcza zdecydowała o oddaleniu odwołania.

Skład orzekający, uwzględniając wymagania określone w SIWZ dotyczące opisu sposobu obliczenia ceny, uznał, że owe postanowienia pozwalały wyłącznie w jeden sposób przyjąć wymagania w zakresie sposobu obliczenia ceny oferty.

Wielkości procentowe nie stanowiły limitów kwotowych stanowiących maksymalną wartość wynagrodzenia za dany element składowy, lecz konkretny, oznaczony procent wartości podawanej przez wykonawców, czyli zawsze stanowiły określony procent wartości wynagrodzenia brutto za wykonanie robót budowlanych (ceny A).

W odniesieniu do tych kwot zamawiający nie pozwolił wykonawcom na jakąkolwiek swobodę w kształtowaniu treści swojego zobowiązania, lecz w sposób wiążący narzucił wszystkim uczestnikom postępowania to, jaki procent wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych stanowić mają wynagrodzenia za wykonanie określonych.

Konsekwencje działań matematycznych

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż częściowe kwoty (ceny B, C i D) stanowią określony procent wartości robót budowlanych wskazanych w ofercie, co przesądza o jedynym dopuszczalnym sposobie poprawienia ewentualnych omyłek rachunkowych w spornym zakresie. Stanowią one oznaczony, stały procent wartości brutto ceny A, która to kwota jest niezmienna, zatem korekcie ulec mogły, skutkiem poprawienia w tym stanie faktycznym, wyłącznie wartości cen B, C i D. Niewątpliwie kwota wskazana jako cena E była wynikiem prostego działania matematycznego – dodawania cen A, B, C, D.

Zamawiający zatem wyliczył, na podstawie prostych działań arytmetycznych polegających na mnożeniu przez ułamek, prawidłowe wartości cen B, C i D i następnie zsumował te wartości z ceną A. Tym samym skorygowana kwota netto ceny za cały przedmiot zamówienia jest konsekwencją poprawienia przez zamawiającego ceny brutto za cały przedmiot zamówienia.

Zamawiający dokonał poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek wyłącznie na podstawie treści oferty i SIWZ.

Izba wskazała, iż oczywistą omyłką rachunkową jest omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na liczbach.

Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu.

Omyłka rachunkowa musi mieć charakter oczywisty, nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka. Do uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń – zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty – oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia.

Zdaniem Izby właśnie taka sytuacja zachodziła w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie KIO wskazała, iż nie stanowi przy tym ograniczenia dla poprawy oczywistej omyłki rachunkowej liczba pojedynczych omyłek rachunkowych występujących w ofercie czy też ich istotność.

Izba podkreśliła przy tym, że popełniona przez wykonawcę omyłka musi wynikać z niezamierzonego działania, co nasuwa się automatycznie, samodzielnie, poprzez analizę samej oferty, bez konieczności wyjaśniania tego przez wykonawcę. Taką omyłkę zamawiający ma prawo i jednocześnie obowiązek poprawić.