Prawidłowe postawienie zarzutu warunkiem skutecznego odwołania do KIO

Sposób formułowania zarzutów w odwołaniu

Stosownie do art. 180 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych („PZP”) odwołanie wnoszone do KIO powinno:

• wskazywać czynność  lub  zaniechanie  czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z PZP; zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów;
• określać żądanie;
• wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.

Spośród powyższych elementów największych trudności może przysparzać formułowanie zarzutów. Modelowy zarzut stanowi most łączący pozostałe składniki odwołania, ponieważ to w nim w logiczną całość należy ułożyć zarzucane zamawiającemu naruszenie PZP, uzasadnienie zarzutów oraz wynikające z naruszenia żądanie rozstrzygnięcia, którego odwołujący oczekuje od KIO.

Błędnie sformułowane zarzuty odwołania nie mogą być poprawiane (1), nie można też stawiać innych zarzutów, nieuwzględnionych w odwołaniu, po terminie na jego wniesienie. Dopuszczenie takiego działania byłoby bowiem równoznaczne z przyznaniem odwołującemu nowego terminu (tj. przywróceniem terminu) na przedstawienie zarzutów, co jest wykluczone w świetle przepisów PZP, zgodnie  z  którymi  termin  na  wniesienie (2) odwołania  jest nieprzywracalny (3).

Izba jest przy tym związana zarzutami odwołania – inaczej niż żądaniem odwołania, które, chociaż stanowi jego element konieczny, nie zamyka Izbie drogi do orzeczenia.

Niewątpliwie zarzuty można więc uznać za esencję odwołania.

Izba oddaliła zarzut, wskazując, że niewystarczające jest samo przywołanie podstawy prawnej PZP bez dokładnego określenia, na czym polega niezgodność OPZ z art. 29 ust. 2 PZP. Pogląd wyrażony przez Izbę wpisuje się w ugruntowaną linię orzeczniczą KIO, w świetle której zarzut odwołania powinien być skonkretyzowany (4).

Izba w komentowanym orzeczeniu potwierdziła nadto sku- teczność stawiania zarzutów określanych jako „ewentualne”. Nie są one zdefiniowane ustawowo, niemniej w oparciu o praktykę można je scharakteryzować jako zarzuty podnoszone na wypadek nieuznania wcześniejszych zarzutów (podstawowych) i niepodzielenia odnoszącej się do nich argumentacji.

Z ustnych motywów rozstrzygnięcia wynika, że – zdaniem składu orzekającego – choć przepisy PZP nie znają instytucji „zarzutu ewentualnego”, to jednak KIO powinna rozpatrzeć tego typu zarzut, traktując go tak, jakby został sformułowany jako zarzut podstawowy.

Zakres swobody w kształtowaniu kryteriów oceny ofert

W odniesieniu do kryteriów oceny ofert Izba wywiodła, że w nowelizacji PZP z dnia 22 czerwca 2016 r.[1] o wiele większego znaczenia niż wcześniej nabrały kryteria pozacenowe, których stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe.

Zdaniem Izby poszukiwanie przez zamawiających kryteriów oceny ofert powinno stanowić stały element postępowań, bowiem każde z zamówień jest w zasadzie inne, jak również zmieniać się mogą potrzeby zamawiającego. Posiada on prawo kształtowania kryteriów oceny ofert z uwzględnieniem swoich aktualnych potrzeb, chociażby stosując kryteria dotychczas nieznane lub niestosowane przez siebie.

KIO uznała, że z faktu honorowania w przeszłości przez zamawiającego różnych certyfikatów nie można wywodzić skutecznego zarzutu naruszenia przezeń PZP w zakresie kryteriów oceny ofert poprzez wskazanie w badanym przypadku tylko jednego certyfikatu.

Według Izby taka interpretacja odbierałaby zamawiającemu prawo kształtowania kryteriów w odniesieniu do czasu, miejsca i zakresu prowadzonego postępowania, wymuszając na nim np. pomijanie zmian w rozwoju technologicznym, które mogły nastąpić.

Pogląd Izby co do swobody zamawiającego w określaniu kryteriów oceny ofert również należy uznać za zgodny z dotychczasową linią orzeczniczą. Przykładowo: w wyroku z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn. KIO 7/18, stwierdzono, że zamawiający ma pełne prawo do ustalania takich kryteriów oceny ofert, które w jego ocenie spełnią zamierzenia wynikające z realizacji przedmiotu zamówienia. W kwestii swobody w określeniu kryteriów oceny ofert wypowiedział się także Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w porad- niku dotyczącym pozacenowych kryteriów oceny ofert. (5)

Podsumowanie

Pogląd przedstawiony w sprawie KIO 1851/19 skłania do wniosku, że odwołujący powinien zwrócić szczególną uwagę na konkretne sformułowanie zarzutów w odwołaniu, zwłaszcza gdy zarzut dotyczy sfery uznania zamawiającego, w której mieści się swoboda w kształtowaniu kryteriów oceny ofert.

Konkluzje w tym zakresie mogą być cenne także dla branży IT, gdyż ze statystyk prowadzonych przez Urząd Zamówień Publicznych wynika, że najwięcej odwołań wnosi się właśnie w sektorze informatycznym – stanowią one 16,47% wszystkich odwołań kierowanych do KIO. (8)

(1) Por. m.in. wyrok KIO z dnia 3 marca 2017 r., sygn. KIO 179/17, gdzie Izba uznała, że przedstawienie na rozprawie argumentacji merytorycznej nie może być poczytywane za uzupełnienie postawionych zarzutów, jeżeli prowadzi do dowodzenia faktów, które na moment złożenia odwołania nie były podane.

(2) Por. m.in. wyrok KIO z dnia 3 marca 2017 r., sygn. KIO 179/17, gdzie Izba uznała, że przedstawienie na rozprawie argumentacji merytorycznej nie może być poczytywane za uzupełnienie postawionych zarzutów, jeżeli prowadzi do dowodzenia faktów, które na moment złożenia odwołania nie były podane.

(3) Por. m.in. wyrok KIO z dnia 3 marca 2017 r., sygn. KIO 179/17.

(4) Por. wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2019 r., sygn. KIO 2633/18. 5 Por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 listopada 2018 r., sygn. KIO 2330/18, oraz wyrok KIO z dnia 22 sierpnia 2018 r., sygn. KIO 1543/18

(5) Urząd Zamówień Publicznych, Pozacenowe kryteria oceny ofert. Poradnik z katalogiem dobrych praktyk, cz. 1, dokument dostępny pod adresem https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/wzorcowe-dokument/pozacenowe-kryteria-oceny-ofert, stan na 3 kwietnia 2020 r.

(6) Urząd Zamówień Publicznych, Sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2018 r., Warszawa, czerwiec 2019 r., s. 48, dokument dostępny pod adresem https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0020/41555/Sprawozdanie-UZP-za-2018.pdf, stan na 7 kwietnia 2020 r.