Skuteczne wykazanie tajemnicy przedsiębiorstwa w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej

Jak zatem skutecznie wykazać tajemnicę przedsiębiorstwa?

Artykuł 18 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019; dalej: „PZP”) ustanawia zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, analogicznie jak regulowała tę kwestię uchylona już Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843).

Zasada jawności zawarta w PZP nie ma jednak charakteru absolutnego – jednym z wyjątków od tej reguły jest określone w art. 18 ust. 3 PZP uprawnienie wykonawcy do zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa po spełnieniu ustawowych wymogów.

Jak stanowi art. 18 ust. 3 PZP, „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.

Pomimo że poprzednia ustawa, obowiązująca do 31 grudnia 2020 r., została zastąpiona w całości nową ustawą, regulacja dotycząca zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa ma analogiczną treść, stąd orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wydane na gruncie poprzedniej ustawy będzie miało niewątpliwie zastosowanie również na gruncie nowej ustawy.

Analizując ostatnie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, można jednak wyprowadzić wniosek, że coraz silniej rysuje się tendencja do przyjmowania, iż „wykazanie” w rozumieniu art. 18 ust. 3 PZP (poprzednio art. 8 ust. 3 PZP) należy traktować w sposób zbliżony do „udowodnienia”.

Wykonawcy muszą mieć świadomość, że aby utrzymać informacje z oferty lub uzupełnianych dokumentów i oświadczeń w tajemnicy, wykonawca musi dochować szczególnej staranności.

Orzecznictwo KIO

Wydawane ostatnio wyroki Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzają stosowanie przez KIO interpretacji utożsamiającej pojęcie „wykazania” i „udowodnienia” dla oceny skuteczności zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, co niewątpliwie zasługuje na baczną uwagę wykonawców.

KIO stoi na stanowisku, że użyte przez ustawodawcę sformułowanie w art. 8 ust. 3 ustawy (obecnie art. 18 ust. 3 PZP), w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.

Z pewnością za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej aktualnie z art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1010; dalej: „UZNK”).

Ponadto, stosownie do art. 8 ust. 3 ustawy (obecnie art. 18 ust. 3 PZP), wykonawcy mają obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków.

Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorącym udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na dokonywanie zastrzeżeń informacji zawartych w ofertach, bez konieczności podjęcia uprzednich konkretnych działań zapewniających zachowanie ich poufności, co mogłoby prowadzić do złamania kolejnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców[1].

Izba przyjmuje, że warunkiem skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest przedstawienie dowodów potwierdzających treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Innymi słowy, wykonawca zastrzegający informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa powinien dołączyć do uzasadnienia takiego zastrzeżenia dowody, z których wynika, że zastrzegane informacje spełniają przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK[2].

Nie można wykluczyć, że szczegółowe „wykazanie” bez załączania dowodów może w konkretnym przypadku zostać uznane za wystarczające.

Jednakże z doświadczenia autorów wynika, że brak przedstawienia dowodów znacznie zmniejsza szanse wykonawcy na późniejszą skuteczną obronę w Krajowej Izbie Odwoławczej.

Jak zatem podejść do spełnienia obowiązku dowodowego w celu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa?

Przedstawianymi przez wykonawców dowodami, załączanymi do uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, mogą być przyjęte u wykonawcy polityki bezpieczeństwa dla danej grupy informacji, stosowane klauzule poufności w umowach z pracownikami lub z kontrahentami dla określonego rodzaju informacji, oferty od kontrahentów zawierające klauzule poufności, a także dodatkowo dowody poniesienia kosztów wyszkolenia osób zgłoszonych do realizacji zamówienia publicznego, oświadczenia podmiotów trzecich (niezależnych od wykonawcy) o doborze rozwiązania na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czy nawet dokumenty wskazujące na wyniki innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, z których wynika, że wykonawca ma przewagę rynkową nad konkurentami w odniesieniu do oferowanej ceny.

Ale wymagania Izby niekiedy idą jeszcze dalej.

Jak przyjęła ostatnio KIO, oświadczenia spółek w zakresie określenia zasad dostępu do systemów informatycznych mają jedynie walor oświadczeń własnych wykonawcy, tym samym nie są wiarygodnym dowodem, że zastrzeżone informacje są faktycznie utrzymywane w poufności.

Nie chodzi też o to, aby wykonawca, uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, powoływał się na jakiekolwiek środki dotyczące jakichkolwiek informacji, ale chodzi o środki chroniące poufność konkretnie tego rodzaju informacji, jakie zostały w danym postępowaniu zastrzeżone[3].

Ponownie zatem autorzy podkreślają, że nawet dobre dowody załączone do uzasadnienia tajemnicy mogą nie przynieść zakładanego efektu, jeżeli w treści uzasadnienia wykonawca nie odniesie się do istotności danego dowodu w kontekście konkretnych informacji w ramach konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Co istotne, Izba również wskazuje na istotność momentu skutecznego złożenia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla określonych informacji jako chwilę złożenia oferty w postępowaniu, nie zaś w trakcie postępowania odwoławczego[4].

Analogicznie, jeżeli zastrzeżenie tajemnicy dotyczy wyjaśnień czy dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego, wykazanie musi nastąpić najpóźniej wraz ze złożeniem tych materiałów.

W świetle coraz większych wymogów stawianych przez Krajową Izbę Odwoławczą za ryzykowną praktykę należy uznać sytuacje, w których wykonawcy powielają przygotowany wzór uzasadnienia informacji zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa, bazujący na przywołaniu przepisów prawa i ogólnych stwierdzeniach.

W takim przypadku trudno liczyć na skuteczne utrzymanie zastrzeganych informacji w tajemnicy.

[1] Por. wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1843/20; wyrok KIO z dnia 2 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2576/20; wyrok KIO z dnia 14 października 2020 r., sygn. akt KIO 1747/20.

[2 ] Por. np. wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2469/19.

[3 ] Por. wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3483/20.

[4] Por. wyrok KIO z dnia 20 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2781/20.