Wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia w kontekście nabycia doświadczenia

W obecnym stanie prawnym, zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony sposób spełniania warunków udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.

Dodatkowo przepis pozwala odmiennie, niż w przypadku jednego wykonawcy ukształtować warunki udziału, o ile jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne.

Tożsame możliwości przewiduje przyszła ustawa zamówieniowa, jednakże jej regulacje idą nieco dalej.   

Czytając nowo uchwalony akt zauważamy, że nacisk będzie kładziony na faktyczne zdobyte doświadczenie przez każdego z wykonawców w ramach tzw. konsorcjów.

Dotychczas zamawiający skupiali się na samym opisywaniu warunków udziału w postępowaniu w podziale na jednego lub większej ilości wspólnie ubiegających się wykonawców.

Najbardziej sztandarowe z warunków tj. zdolności technicznej i zawodowej (w praktyce wiedzy i doświadczenia) były zazwyczaj dzielone na wykonawców wspólnie ubiegających się tak, aby każdy z nich wykazał się minimalną, ale adekwatną do przedmiotu zamówienia zdolnością.

Najbardziej banalnym przykładem jakim można się tutaj posłużyć jest warunek dostawy co najmniej 100 zastawek do implantacji metodą małoinwazyjną typu TAVIZ.

W sytuacji braku odmiennych wymagań, każdy z 2 wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie mógłby wykazać się, co do zasady, jedną dostawą na co najmniej 50 sztuk takich zastawek a konsorcjum złożone z 4 wykonawców każdy z nich małą dostawą po 25 sztuk.

Zasadnicze pozostaje jednak pytanie, czy ten wykonawca, który do tej pory wykonał ¼ wolumenu obecnego zamówienia ma wystarczającą wiedze i doświadczenie, w tym zdolności zarządzania i organizacji pracy aby dokonać dostawy 4 razy większej.

Problem nie pojawiłby się w sytuacji, gdyby jednej z wykonawców wykazał się dużym doświadczeniem, wystarczającym do spełnienia warunków. Wówczas wiedza i doświadczenie innych byłoby pomijalne.

Różne sposoby interpretacji pojawiają się także, kiedy w ramach warunków udziału w postępowaniu wymaga się zrealizowania więcej niż jednej dostawy/ usługi/roboty budowalnej np. 3 czy 4 podobnych dostaw, usług lub robót.

Wówczas przy braku wytycznych Zamawiającego nie wiadomo, czy każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie ma wykonać po jednej z wszystkich dostaw, czy też co najmniej jeden z wykonawców ma mieć doświadczenie w realizacji pełnej ich gamy.

Dostrzegając tego typu problem, zamawiający co raz częściej, choć jednak nie zawsze zastrzegali, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia co najmniej jeden z nich miał się wykazać pełnym doświadczeniem jednostkowym  (np. jedną ale dużą  dostawą albo w przypadku kilku dostaw co najmniej 2 lub 3 miał zrealizować jeden podmiot).

Podobnie w przypadku robót budowalnych. Wykonawca, który wybudował 20 km autostrady nie posiada równoważnej wiedzy i doświadczenia do wykonawcy, który wykonał 100 km takiej drogi.

Na kanwie takich przykładów zrodziły się dwa problemy – jeden to sposób racjonalnego tj. uzasadnionego i proporcjonalnego podziału warunku lub jego zwiększenia dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, drugi sposobu wykazania spełnienia warunku w sytuacji, gdy dane doświadczenie również było nabywane w ramach innego konsorcjum.

Racjonalny podział warunku dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Pierwszy wymagał i zasadniczo w oparciu o przepisy nowej ustawy nadal będzie wymagał indywidulanego podejścia, zależnego od zaistniałego stanu faktycznego.

Wracając do przykładu dostawy, nadmiernym byłoby wymaganie od wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dostawy 100 zastawek do implantacji metodą małoinwazyjną typu TAVIZ (czyli łącznie wymagałoby w przypadku 4 konsorcjantów dostaw 400 sztuk takich zastawek).

Odpowiednie zwiększenie jednak takiego warunku dla wykonawców wspólnie ubiegających się, lub przy pewnych uwarunkowaniach stanu faktycznego, ustalenie, że całościową jedną dostawą ma się wykazać co najmniej jeden z nich, nie powinno być postrzegane jako nadmierne czy nieproporcjonalne.

Każdy przypadek zamówienia a w odniesieniu do niego proporcjonalność stawianych warunków należy jednak badać indywidulanie.

Częstokroć zdarzyć się może, że przedmiot zamówienia i sformułowany warunek jest na tyle specyficzny, że mało który wykonawca jest w stanie spełnić go samodzielnie. Istotą konsorcjum a więc wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, jest łącznie sił.

Automatyczne ograniczanie spełnienia warunków tylko do jednego z wykonawców może zniweczyć istotę konsorcjum i być postrzegane, jako nadmierne lub sprzeczne z zasadami ustawy Pzp.

Doświadczenie wykonawcy zdobyte w ramach innego konsorcjum

Drugi problem pojawia się wówczas, gdy wykonawca powołuje się na doświadczenie, które zdobył w ramach innego konsorcjum.

Burzę tę wywołał wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. w sprawie Esaprojekt (sygn. akt C-387/14), zgodnie z którym „Zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”.

Przed jego wydaniem w dominowało stanowisko, iż ze względu na solidarny charakter odpowiedzialności konsorcjantów za wykonanie zamówienia, sam udział w konsorcjum realizującym zamówienie uprawniało każdego z  jego członków do powoływania się na doświadczenie w zakresie całości zrealizowanego zamówienia.

Obecnie, coraz bardziej ugruntowana jest linia orzecznicza oparta na tezach wyroku w sprawie Esaprojekt, zgodnie z którą, możliwość powołania się na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum uzależniona jest od faktycznego udziału w realizacji określonej części zamówienia (tak min wyrok  KIO 326/18, KIO 188/18).

Regulacja nowej ustawy Pzp trochę omija tę kwestię, zdając się na dalsze orzecznictwo izby w tym zakresie.

Dotyka jednak dość zbliżonej materii i wymaga w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, aby wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia polegali na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Dodatkowo odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawcy ci muszą złożyć oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.

Z nowych regulacji wynika pewnego rodzaju łańcuszek zależności. Jeżeli dany wykonawca nabył w ramach konsorcjum konkretną umiejętność, bo wykonał daną część zamówienia, to może powoływać się na taką zdolność w innym przetargu.

Zdając się zaś na te umiejętności, musi złożyć oświadczenie, i to na etapie oferty lub wniosku, że zrealizuje tę cześć robót budowlanych lub usług, do jakich te umiejętności są wymagane.

Być może nowe przepisy pozwolą zachować ciągłość przekazywania wiedzy i doświadczenia tak, aby doszło do realnej realizacji przyszłego zamówienia przez wykonawców, którzy faktycznie wykonywali już podobne usługi lub roboty, a nie tylko formalnie spełnili wymogi postępowania.

Nowe regulacje zdają się więc kłaść nacisk na realne spełnianie warunków przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia a nie tworzenie jedynie formalnie poprawnych konstrukcji. Lakoniczne jednak uregulowanie tych kwestii w nowej ustawie nie rozwiąże zapewne wszystkich dotychczasowych problemów.

[1] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych Dz.U. z 2019 r. poz. 1843