Klauzule niedozwolone w nowej ustawie PZP

Zgodnie z literalną treścią przepisu „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:

1. odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
2. naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
3. odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
4. możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.”

Klauzula opóźnienia

Klauzula określona w pkt 1 wyłącza możliwość zamawiających do wprowadzania do umów kar umownych z tytułu opóźnienia w wykonaniu przedmiotu zamówienia. Szczegółowa analiza praktyk na rynku zamówień publicznych pozwala na postawienie tezy, że przeważająca część zamawiających w projektowanych postanowieniach umownych wprowadza kary umowne z tytułu opóźnienia w wykonaniu przedmiotu zamówienia.

Co zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego jest dopuszczalne[1], ponieważ wykonawcy godząc się na tak ukształtowane postanowienia umowne zobowiązują przyjmują na siebie rozszerzoną odpowiedzialność kontraktową, zobowiązując się rozszerzyć swoją odpowiedzialność kontraktową również o przypadki niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z przyczyn od niego niezależnych, w tym także z tytułu niezawinionego opóźnienia w realizacji przedmiotu zamówienia.

Zamawiający decydując się na nakładanie kar umownych z tytułu opóźnienia w wykonaniu zobowiązania bardzo często nie dokonują analizy skutków takich postanowień, ponieważ wykonawcy kalkulując cenę oferty w postępowaniu ryzyko kar umownych kalkulują w cenie oferty.

Dostrzegł to ustawodawca, który w uzasadnieniu do ustawy wskazał, że uproszczone postrzeganie interesu zamawiającego i wprowadzanie do umów postanowień zawierających nazbyt restrykcyjne i nieproporcjonalne do rodzaju i wartości zamówienia, paradoksalnie skutkuje niekorzystnym wpływem na efektywność wydatkowania środków publicznych przez wyższe ceny, uwzględniające koszt nieproporcjonalnego ryzyka po ich stronie[2].

Klauzula kar umownych z tytułu okoliczności pozaumownych

Nowa ustawa Pzp wprowadza również zakaz wprowadzania do postanowień umowy kar umownych z tytułów zachowań wykonawcy niezwiązanych bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Wielu zamawiających z wprowadzania do umów tego typu kar umownych uczyniła sobie sposób na uzyskanie dodatkowego dochodu.

W wielu umowach o zamówienia publiczne publikowanych najczęściej przez szpitale odnaleźć można szereg kar umownych, które w żaden sposób nie korespondują ze zobowiązaniami umownymi czy nawet samym przedmiotem zamówienia. Dla przykładu do umów wprowadzane są kary umowne za zmianę rachunku bankowego wskazanego w umowie, nieprzedstawienie dokumentów, które nie dotyczą przedmiotu dostawy.

Klauzula odpowiedzialności wykonawcy za działania zamawiającego

Ustawodawca w art. 433 pkt 3 wskazał, że projektowane postanowienia umowy nie mogą  przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Niezwykle często zamawiający nakładają na wykonawców kary umowne z tytułu nienależytego wykonania lub niewykonania umowy w sytuacjach, gdy do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy doszło wyłącznie z winy zamawiającego.

Najczęściej do takich sytuacji dochodzi w związku z realizacją umów na roboty budowlane. Zgodnie z treścią art. 647 KC przez umowę na roboty budowalne wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz odebrania i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

 Jednym z obowiązków zamawiającego w przypadku umowy na roboty budowlane jest przekazanie projektu budowlanego, który stanowi podstawę do wykonania obiektu budowlanego. Bardzo często w praktyce zdarza się, że projekty przekazywane przez zamawiających mają wady, które uniemożliwiają wykonywanie robót budowlanych, co skutkuje wstrzymaniem robót przez wykonawcę.

Zamawiający w takiej sytuacji wskazują, że w postanowieniach umowy czy specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarte było postanowienie, że wykonawca zobowiązany jest sprawdzić dokumentację projektową na etapie sporządzania oferty.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego oraz Krajowej Izby Odwoławczej prezentowany jest pogląd, że takie działanie zamawiających jest niewłaściwe. „Analizując tę kwestię należy przede wszystkim zauważyć, że z brzmienia art. 651 k.c. nie sposób wyprowadzić wniosku, iż wykonawca ma obowiązek dokonywać w każdym przypadku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca robót budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania; musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz zasadami sztuki budowlanej. Obowiązek nałożony na wykonawcę przez art. 651 k.c. należy rozumieć w ten sposób, że musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub też o tym, że realizacja dostarczonego projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego.

W tym ostatnim przypadku chodzi jednak tylko o sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania”[3]. Stanowisko to zostało również potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej „Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iż nawet złożenie oświadczenia o prawidłowości i kompletności przekazanej dokumentacji projektowej nie oznacza, że obowiązek weryfikacji dotyczy merytorycznej kontroli projektu przez wykonawcę oraz że zgłoszenie uwag czy wad ograniczone być może jakimś czasookresem.

Zawsze może zdarzyć się sytuacja, że jakieś usterki nie zostaną przez kogokolwiek zauważane na etapie sprawdzania projektu i ujawnią się dopiero na etapie jego realizacji. Tym bardziej nie można uznać, iż nie zgłoszenie jakiś uwag traktowane może być jako działanie zawinione ze strony Wykonawcy”[4].

Proponowane postanowienie art. 433 pkt 3 nowej ustawy Pzp może stanowić podstawę do przeciwdziałania takim praktykom zamawiających.

Klauzula zakazująca ograniczenie zakresu zamówienia

Ostatnią z klauzul niedozwolonych jest możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Wprowadzenie przez zamawiających do umów takich postanowień, które w sposób niczym nieograniczony umożliwia zmianę przedmiotu zamówienia, co powoduje że on staje się niejednoznaczny, czyli sprzeczny z dyrektywą prawa zamówień publicznych.

Zamiarem ustawodawcy[5] było wprowadzenie normy prawnej, która jednoznacznie zakaże zamawiającym wprowadzania do umów postanowień na mocy których przerzucane są na wykonawców wszelkie ryzyka związane z realizacją zamówienia.

[1] Tak przykładowo w wyrok SN z 6 października 2010 roku, sygnatura akt II CSK 180/10,wyroku SA w Białymstoku – I Wydział cywilny z 16 kwietnia 2019 roku, sygnatura akt I ACa 802/18

[2] Uzasadnienie do projektu ustawy Prawo zamówień publicznych, druk sejmowy 3624

[3] wyrok Sądu Najwyższego z 27 marca 2000 roku, sygnatura akt III CKN 629/98

[4] wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 sierpnia 2010 roku, sygnatura akt KIO 1698/10

[5] Uzasadnienie do projektu ustawy Prawo zamówień publicznych, druk sejmowy 3624