Skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa

Wykonawca w zastrzeżeniach winien jest jednoznacznie i precyzyjnie określić, które informacje podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Nie jest bowiem możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy podlegają ochronie (np. Wyrok KIO z 5 grudnia 2018 r. KIO 2395/18).

Ponadto samo uzasadnienie zastrzeżenia informacji chronionych nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa ponieważ, co oczywiste, służyć ma weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składanych dokumentów.

Jednocześnie z zastrzeżeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca musi wykazać spełnienie przesłanek określonych w u.z.n.k. Obowiązek „wykazania” oznacza natomiast coś więcej niż wyjaśnienie przyczyn objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa poszczególnych informacji, albowiem pod tym pojęciem należy rozumieć również, w konkretnych okolicznościach stanu faktycznego, udowodnienie lub uprawdopodobnienie ziszczenia się poszczególnych przesłanek z u.z.n.k. (np. Wyrok KIO z 27 listopada 2018 r., KIO 2325/18).

Z całą pewnością za wykazanie nie może zostać uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się do przytoczenia definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają wymagane przesłanki (np. Wyrok KIO z 27 listopada 2018 r., sygn. akt: KIO 2325/18).

Przechodząc bezpośrednio do tajemnicy przedsiębiorstwa, w pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że od 4 września 2018 r. obowiązuje nowa definicja legalna, która przewiduje bardziej rygorystyczne, niż w poprzednim stanie prawnym, podejście do oceny tajemnicy przedsiębiorstwa.

Przede wszystkim nie jest już wystarczające wykazanie, że informacje zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a konieczne jest wykazanie, że informacje te nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tego rodzaju informacjami albo nie są łatwo dostępne dla takich osób.

Wobec tego, oparcie uzasadnienia na poprzednio obowiązujących przepisach sprawi, że zamawiający nie będzie mógł uznać spełnienia wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Okoliczność, iż informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej nie oznacza bowiem, że nie jest to też informacja znana osobom zwykle zajmującym się tego rodzaju informacjami, np. pracującym w tej branży.

W zakresie kategorii informacji, które objąć można tajemnicą przedsiębiorstwa, definicja legalna z u.z.n.k. nie uległa zmianie i nadal za takie uważa się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, która z kolei może wyrażać się poprzez wycenę określonego dobra (np. znaku towarowego) posiadającego określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych, której przejawem może być także potencjalna szkoda, jaką wykonawca mógłby  ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów (np. Wyrok KIO z 5 maja 2015 r., KIO 851/16).

Ostatnią z przesłanek znowelizowanego art. 11 ust. 2 u.z.n.k. jest obowiązek podjęcia przez uprawnionego do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Wymóg ten należy natomiast interpretować, uwzględniając w szczególności takie okoliczności jak charakter poufnej informacji, wielkość przedsiębiorstwa, potencjalny dostęp osób nieuprawnionych do informacji, krąg i charakter osób, które mają do niej dostęp.

Od tego zależeć będzie bowiem sposób i rodzaj zastosowanych zarówno instrumentów ochrony o naturze faktycznej, np. blokady informatycznej, jak i prawnej, np. umowa o zachowanie poufności.